Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2003, Az. IX ZB 40/03

[X.] ZB 40/03vom18. September 2003in dem [X.]:[X.]:ja zu III. 1[X.]R: [X.] § 522 Abs. 1 Satz 4, § 559 Abs. 1, § 576 Abs. 1Die Rechtsbeschwerde gegen einen [X.] des [X.] grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, daß [X.] gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nichtvorgetragen worden sind.[X.], [X.]uß vom 18. September 2003 - [X.]/03 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.] Ganter, [X.], Dr. Bergmann und am 18. September 2003beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 23. [X.] vom 23. Dezember 2002 wird auf Kosten [X.] verworfen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wirdauf 9.460,73 Gründe:[X.] Kläger, ein Steuerberater, wurde mit einer Klage auf Zahlung [X.] durch [X.]eil des [X.] vom 2. Juli 2002 ab-gewiesen. Ausweislich einer bei den Akten befindlichen [X.] wurde das [X.]eil am 26. September 2002 durch persönliche Übergabe anseinen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Dieser legte für den Kläger am7. Oktober 2002 Berufung ein und beantragte am 27. November 2002 eineVerlängerung der Begründungsfrist. Der Vorsitzende des [X.] den Prozeßbevollmächtigten des [X.] unter dem 29. November 2002- 3 -darauf hin, daß dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne,weil er verspätet, nämlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einge-gangen sei. Aus der Postzustellungsurkunde ergebe sich, daß das angefoch-tene [X.]eil dem Prozeßbevollmächtigten des [X.] - durch Übergabe an ihnpersönlich - am 26. September 2002 zugestellt worden sei. Dieses Schreibenwurde dem Prozeßbevollmächtigten des [X.] am 2. Dezember 2002 zuge-stellt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 bat jener, die mitgeteilte Rechts-ansicht zur Fristüberschreitung zu überprüfen. Mit [X.]uß vom 23. [X.] verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig.[X.] wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Ermacht geltend, der [X.] habe keineswegs das [X.] [X.] seinem Prozeßbevollmächtigten am 26. September 2002übergeben, sondern am 27. September 2002 in den Briefkasten einer Nachba-rin seines Prozeßbevollmächtigten eingeworfen; die Nachbarin habe die- geöffnete - Sendung sodann in den Briefkasten des [X.]. Auf dem Briefumschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthaltenhabe, sei von dem [X.]n der 27. September 2002 vermerkt worden.Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen [X.]usses dieBerufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhand-lung und Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Hilfsweise beantragt er, unter Aufhebung des angefochtenen [X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die [X.] zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und- 4 -Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. [X.] hilfsweise beantragt er die Zurückverweisung zur anderweitigenVerhandlung und Entscheidung.[X.] Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil dieRechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung [X.] oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des [X.] nicht erfordern.1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann der Laufeiner [X.] beginnt, wenn das in der Zustellungsurkun-de angegebene Zustellungsdatum von dem Datum abweicht, das auf dem diezuzustellende Entscheidung enthaltenden Umschlag vermerkt ist, hat zwargrundsätzliche Bedeutung (vgl. dazu Häublein, in: [X.]/[X.], [X.] 2002 mit [X.] f); sie stellt sich jedoch nicht.Die angebliche Tatsache, daß auf dem Umschlag ein anderes - späteres - Da-tum vermerkt ist als in der [X.], hat der Kläger erst nach Zu-stellung des angefochtenen [X.] vorgetragen und hernachin seiner Rechtsbeschwerdebegründung aufgegriffen. Damit handelt es sichum neuen Tatsachenvortrag in der [X.].Grundsätzlich können in der [X.] - ebenso wie inder Revisionsinstanz - neue Tatsachen und Beweise nicht vorgebracht werden.- 5 -In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Revisi-onsgericht neues Vorbringen berücksichtigt, das für die Zulässigkeit der [X.] maßgebend ist. Dabei handelte es sich aber ausschließlich um Fälle, beidenen das Revisionsgericht aufgrund der von Amts wegen gebotenen Prüfung([X.]Z 102, 37, 38; [X.], [X.]. v. 7. Oktober 1997 - [X.], NJW 1998,602, 603; v. 11. Oktober 2000 - [X.], NJW 2001, 226; BVerwG NJW1986, 862) die Zulässigkeit der Berufung - abweichend von der Meinung [X.] - verneinte, sei es weil dem Berufungsführer zu [X.] wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt ([X.]Z6, 369, 370) oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehenworden war ([X.]Z 7, 280, 284; [X.], [X.]. v. 4. November 1981 - [X.], NJW 1982, 1873), sei es weil das Berufungsgericht rechtsirrtümlichgemeint hatte, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt([X.], [X.]. v. 21. Juni 1976 - [X.], NJW 1976, 1940), oder verkannthatte, daß eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte(BVerwG NJW 1986, 862: Zulassung der Berufung gemäß Art. 2 § 4 Abs. [X.]. § 131 VwGO). In allen diesen Fällen war die Zulässigkeit [X.] eine Prozeßfortsetzungsbedingung. Nur wenn das erstinstanzliche[X.]eil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und somit noch nichtin Rechtskraft erwachsen war, konnte ein rechtswirksames Verfahren vor [X.] stattfinden ([X.], [X.]. v. 4. November 1981 aaO). Um eineProzeßfortsetzungsbedingung ging es auch in einem anderen Fall, in dem [X.] ausdrücklich gerügt hatte, die Berufung der Gegenseite sei nicht frist-gerecht begründet gewesen ([X.], [X.]. v. 30. September 1987 - [X.]/86,NJW 1988, 268). Damals hat der [X.] in Übereinstimmung mitdem Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung bejaht. Neues [X.] nicht zu [X.] 6 -Hat hingegen schon das Berufungsgericht die Berufung als unzulässigverworfen, ist deren Zulässigkeit in der Revisions- oder [X.] (je nachdem, ob das Berufungsgericht durch [X.]eil oder gemäß § 522Abs. 1 Satz 3 ZPO durch [X.]uß entschieden hat) keine [X.]. Ein rechtswirksames Verfahren vor dem [X.]ist hier auch dann möglich, wenn die Berufung unzulässig war. Die Frage nachder Zulässigkeit der Berufung ist in der Revisions- oder [X.] alleiniger Verfahrensgegenstand. Zu diesem Punkt muß die [X.] Revision oder Rechtsbeschwerde [X.] enthalten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2,§ 575 Abs. 3 Nr. 3 ZPO); andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (§ 552Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Revisions- oder Rechtsbe-schwerdeführer kann nicht davon ausgehen, er brauche sein Rechtsmittel nichtzu begründen, weil das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht die Zuläs-sigkeit der Berufung von Amts wegen prüfen müsse. Die von dem [X.] zu erhebenden [X.] können grundsätzlich nur auf Tatsachen ge-stützt werden, die gemäß § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO berücksichti-gungsfähig sind. Grundsätzlich müssen diese Tatsachen deshalb in der [X.] vorgetragen worden sein.Allerdings kann eine Revision oder eine Rechtsbeschwerde gegen [X.] Berufung verwerfende Entscheidung möglicherweise auch darauf gestütztwerden, diese leide deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsge-richt eine von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der [X.] habe. Dazu braucht der [X.] nicht abschließend Stellung zunehmen. Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Rechtsbeschwerde eine [X.] Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt hat. [X.] sie nicht begründet. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß für Ermitt-lungen von Amts wegen. Anhaltspunkte dafür, daß das in der [X.] genannte Zustellungsdatum "[X.]" unzutreffend sein könnte, [X.] Vorbringen des [X.] liefern können. Dieser hat jedoch in der [X.] eher beiläufig und ohne jede Vertiefung vorgetragen, die [X.] richte sich gegen "das am 27.9.2002 zugestellte" [X.]eil. Auch als der [X.] des [X.] den Kläger darauf hinwies, daß das angefochte-ne [X.]eil ausweislich der bei den Akten befindlichen [X.] am26. September 2002 zugestellt worden sei, beschränkte sich der Kläger auf [X.], die mitgeteilte "Rechtsansicht zur Fristüberschreitung" zu überprüfen.Dieser Vortrag mußte bei dem Berufungsgericht keine Zweifel an der [X.] der [X.] (§ 182 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, § 418 ZPO) wecken.Der Anwendung von § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO im vorlie-genden Fall steht nicht entgegen, daß eine weitergehende Berücksichtigungneuer Tatsachen in der Revisions- oder [X.] möglich ist,sofern es sich um [X.] handelt. Hier ist neuer [X.] beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der [X.] führt. Nach der Rechtsprechung des [X.] hatdies seinen Grund darin, daß [X.] von Amtswegen zu prüfen sind (Gemeinsamer [X.] der obersten Gerichtshöfe [X.] [X.]Z 91, 111, 115; [X.]Z 85, 288, 290; 100, 217, 219; 104, 215, 221;[X.], [X.]. v. 10. Oktober 1985 - [X.], [X.], 58, 59; v. 12. [X.] - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1587; v. 16. Mai 1991 - [X.] 1992, 627). Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichtsmit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung jedoch- 8 -weder eine Sachentscheidungsvoraussetzung, noch findet - wie oben ausge-führt - eine Prüfung von Amts wegen statt.2. Die vorstehende Begründung, weshalb die Zustellungsproblematiknicht zu entscheiden ist, hat zwar ihrerseits wiederum grundsätzliche Bedeu-tung. Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn [X.] sich dazu nicht [X.] Die gerügte Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf [X.] (Art. 103 GG) liegt nicht vor. Daß das Berufungsgericht den Vortrag [X.] über den Zeitpunkt der Zustellung an seinen Verfahrensbevollmäch-tigten "völlig außer acht gelassen" hat, wie die Rechtsbeschwerde meint, [X.] ersichtlich. Es durfte vielmehr den Vortrag für unerheblich halten (vgl.oben zu 1).4. [X.] beruht nicht auf ei-nem "rechtsstaatswidrigen Unterlassen" des [X.]) Daß - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - ein Rechtsmittelge-richt verpflichtet sei, im Interesse des Rechtsmittelführers noch vor Ablauf [X.] zu prüfen, ob sich jener etwa unzutreffende Vorstellungenüber das Fristende macht, und ihm einen entsprechenden Hinweis zu geben,so daß er die Frist noch einhalten kann, erscheint auch im Lichte der Entschei-dung des [X.] vom 20. Juni 1995 (NJW 1995, 3173),auf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht, fraglich. Der [X.] braucht hierzunicht abschließend Stellung zu nehmen. Falls die Begründungsfrist versäumtwar, bot der Hinweis des Vorsitzenden des [X.] in der [X.] 9 -vom 29. November 2002 dem Klägervertreter hinreichenden Anlaß, innerhalbder Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.Diesem hätte stattgegeben werden müssen, wenn der Kläger die [X.] rechtzeitig vorgelegt hätte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und es ihmgelungen wäre, die jetzt in der [X.] vorgebrachte Diver-genz zwischen den [X.] glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2Satz 1 ZPO). Mit der erfolgten Wiedereinsetzung wäre eine etwaige Versäu-mung entfallen.b) Auf den richterlichen Hinweis vom 29. November 2002 hat der Pro-zeßbevollmächtigte des [X.] mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 [X.] gebeten, es möge "die mitgeteilte Rechtsansicht zur Frist-überschreitung ... überprüfen", und es dabei wiederum bei dem schlichten Hin-weis auf das angebliche Zustellungsdatum "27.9.2002" bewenden lassen. [X.] ist darauf erst in seinem [X.] vom23. Dezember 2002 eingegangen. Dies stellt entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerde weder einen "Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20GG" noch gegen "das Willkürverbot nach Art. 3 GG" dar. Der Schriftsatz vom15. Dezember 2002 enthielt keinen Wiedereinsetzungsantrag. Der Kläger gingdavon aus, die Frist gewahrt zu haben. Demgemäß fehlte jegliche Darlegung,daß ihn an einem etwaigen Fristversäumnis kein Verschulden treffe. [X.] Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht auch nichtgehalten zu prüfen, ob dem Kläger gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne ei-nen entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Die Voraus-setzungen der genannten Vorschrift lagen nicht vor. Die Berufungsbegründunghat der Kläger am 27. Dezember 2002 und somit nicht innerhalb der [X.] eingereicht. Diese beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 ZPO)- 10 -und beginnt mit dem Tag, an dem das der Fristwahrung entgegenstehendeHindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das war hier mit Zugang der rich-terlichen Verfügung vom 29. November 2002 - am 2. Dezember 2002 - der Fall.Selbst wenn der Mitteilung keine Kopie der [X.] beilag, durfteder Klägervertreter nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ohne weiteres da-von ausgehen, daß die Verfügung vom 29. November 2002 auf einem [X.] beruhte. Damit lief die [X.] am 16. Dezember 2002 ab.5. Auch mit den [X.] ist die Rechtsbeschwerde unzulässig.Zwar steht es einer [X.] frei, im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend zu ma-chen, sie habe die als unzulässig verworfene Berufung rechtzeitig [X.] begründet, und für den Fall, daß das Gericht dem nicht folgt, Wiederein-setzung in den vorigen Stand zu beantragen (vgl. [X.], [X.]. v.27. November 1996 - [X.], NJW 1997, 1312; v. 27. Februar 2002- [X.], NJW-RR 2002, 1071, 1072). Indes ist im vorliegenden Fall - wiebereits unter 3. ausgeführt - der Wiedereinsetzungsantrag verspätet. Fragenvon grundsätzlicher Bedeutung stellen sich hierbei nicht.[X.]Ganter[X.]Richter am [X.] %ist wegen Ortsabwesen-heit verhindert, [X.].Bergmann[X.]