Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2011, Az. 1 AZR 335/10

1. Senat | REWIS RS 2011, 2299

ARBEITSRECHT BUNDESARBEITSGERICHT (BAG) INDIVIDUAL-ARBEITSRECHT

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Gegenstand

(Interessenausgleich - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 S 1 BetrVG - Nachteilsausgleich)


Leitsatz

Bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen.

Tenor

1. Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 31. März 2010 - 3 [X.] - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des [X.] und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des [X.] zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

2

Der Kläger ist [X.]. Er war bei der [X.], die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

3

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der [X.] vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

4

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 [X.] ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht unter 11.431,20 Euro.

7

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 [X.] nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

8

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 [X.] gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 [X.] entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem [X.] ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden ([X.] 9. November 2010 - 1 [X.] - Rn. 9, [X.] 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 [X.]. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 [X.] durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 [X.] hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 [X.] gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 [X.] übersteigt ([X.] 9. November 2010 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.] 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 [X.] besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. [X.] 16. November 2004 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 111 Nr. 58 = [X.] 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des [X.] und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 [X.]. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 [X.] im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 [X.] mitzuberücksichtigen (in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; [X.] GK-[X.] 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) [X.] ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten [X.]s des [X.] zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 [X.] Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 [X.] sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht ([X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 1 a aa der Gründe mwN, [X.]E 110, 27).

c) Das zu § 9 [X.] entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 [X.] ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem [X.] bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen ([X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 1 a bb der Gründe mwN, [X.]E 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 [X.], kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen (dazu [X.] 9. November 2010 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.] 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 [X.] pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 [X.] - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 [X.] ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 [X.] ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 [X.] steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 [X.] bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können (ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; [X.]/Annuß [X.] 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; [X.] GK-[X.] § 111 Rn. 26; [X.]/[X.] [X.] 8. Aufl. § 111 Rn. 40; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 111 Rn. 25; [X.]/Hohenstatt/[X.] 4. Aufl. § 111 [X.] Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 [X.] allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 [X.] länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 [X.] auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden ([X.] 16. November 2004 - 1 [X.] - zu I 3 der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 111 Nr. 58 = [X.] 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das [X.] hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der [X.] eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 [X.]. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der [X.] nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von [X.] beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der [X.] tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 [X.] dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 [X.] deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des [X.]s ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der [X.] kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] iVm. § 10 [X.] erforderlichen Tatsachen hat das [X.] festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] iVm. § 10 [X.] unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten ([X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt ([X.] 20. November 2001 - 1 [X.] - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der [X.] 42 Jahre alten [X.] auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der [X.] ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 [X.] mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

        

    Schmidt    

        

    Koch    

        

    Linck    

        

        

        

    Brocker    

        

    N. Schuster    

                 

Meta

1 AZR 335/10

18.10.2011

Bundesarbeitsgericht 1. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Hagen (Westfalen), 9. Dezember 2009, Az: 3 Ca 1523/09, Urteil

§ 111 S 1 BetrVG, § 113 Abs 1 BetrVG, § 7 S 2 BetrVG, § 9 BetrVG, § 111 S 3 Nr 1 BetrVG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2011, Az. 1 AZR 335/10 (REWIS RS 2011, 2299)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 2299

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

Referenzen
Wird zitiert von

6 P 2/13

2 Ca 2442/12

11 Sa 705/15

6 Ta 358/12

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