Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2000, Az. VI ZR 149/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:14. November 2000Holmes,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinStGB § 266 a; BGB § 823 BeBei der Nichtabführung von [X.] zur Sozialversicherung kann [X.] der Kasse zu verneinen sein, wenn die Beitragszahlung im Insolvenzver-fahren erfolgreich angefochten worden wäre.[X.], Urteil vom 14. November 2000 - [X.] - [X.] LG Leipzig- 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Lepa, [X.], [X.], [X.] und Diederichsenfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird unter Zurückweisung desweitergehenden Rechtsmittels das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 18. März 1999 im [X.] insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die [X.] [X.]n in Höhe eines Betrages von 91.882,77 [X.] % Zinsen zurückgewiesen hat.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende Innungskrankenkasse nimmt den [X.]n als früherenalleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Komplementärin der [X.] (künftig: [X.]) wegen Vorenthaltens von [X.]zur Sozialversicherung auf Schadensersatz in [X.] -Die [X.] geriet Anfang des Jahres 1996 mit der Zahlung der jeweils [X.] des Folgemonats fälligen Sozialversicherungsbeiträge in Schwierigkeiten.Am 16. Juli 1996 trafen die Klägerin und die [X.] eine Ratenzahlungsvereinba-rung, in der sich die [X.] verpflichtete, die rückständigen [X.] in Höhe von 177.216,98 [X.] in fünf [X.] von je 30.000 [X.] und einer zum 30. Dezember 1996 fälligen [X.] [X.] zu zahlen; außerdem sah die Vereinbarung eine [X.] vor, nach der Zahlungen zunächst auf Kosten und Gebühren, dannauf Säumniszuschläge und danach auf die jeweils älteste Beitragsschuld erfol-gen sollten.In der Folgezeit leistete die [X.] Teilzahlungen. Die Schlußrate wurde [X.] nicht fristgerecht bezahlt. Außerdem standen der Klägerin gegen die [X.]für Dezember 1996 Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von165.542,93 [X.] zu.[X.] leistete die [X.] an die Klägerin vier Zahlungen, und zwar27.216,98 [X.] am 29. Januar 1997, 100.000 [X.] am 4. Februar 1997,35.000 [X.] am 20. März 1997 und 50.000 [X.] am 2. April 1997. [X.] die Zahlung von 27.216,98 [X.] auf die noch offene restliche [X.] für Juni 1996 und die übrigen Zahlungen auf die rückständigenGesamtsozialversicherungsbeiträge für den Monat Dezember 1996.Die [X.] zahlte die Löhne an ihre Arbeitnehmer bis Januar 1997 in vollerHöhe aus. Nach dem Vortrag des [X.]n wurden auch für die erste [X.] 1997 die Löhne ausbezahlt, während für die zweite Hälfte des [X.] 1997 und für März 1997 keine Löhne mehr ausbezahlt wurden. Am 1. Juli1997 wurde auf Antrag der Klägerin über das Vermögen der [X.] das [X.] 4 -vollstreckungsverfahren eröffnet; zuvor war mit Beschluß vom 28. April 1997die [X.] angeordnet worden.Die Klägerin hat geltend gemacht, daß für den Zeitraum vom 6. [X.] bis zum 31. März 1997 Arbeitnehmeranteile in Höhe von 244.539,27 [X.]offen seien. Wegen dieses Beitragsausfalls nimmt sie den [X.]n in [X.] von 206.549,27 [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.§§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Schadensersatz in Anspruch.Der [X.] hat vorgetragen, die Zahlungen, die die [X.] von Januar [X.] 1997 an die Klägerin geleistet habe, hätten vorrangig auf die im [X.] bis März fälligen Arbeitnehmeranteile verrechnet werden müssen; [X.] und damit auch die Tilgungsbestimmung seien zudiesem Zeitpunkt obsolet gewesen, weil die [X.] den Zahlungsplan nicht einge-halten habe. Da den Arbeitnehmern im Februar 1997 der Lohn nur zur [X.] im März 1997 gar nicht mehr ausgezahlt worden sei, seien in diesem Zeit-raum der Klägerin auch keine Arbeitnehmerbeiträge "vorenthalten" worden, [X.] § 266 a Abs. 1 StGB voraussetze. Im übrigen scheitere seine Inanspruch-nahme auf Schadensersatz auch deshalb, weil der [X.] die Abführung der hierin Rede stehenden Arbeitnehmerbeiträge wegen fehlender finanzieller Mittelnicht möglich gewesen sei.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision greift der [X.] das Beru-fungsurteil an, soweit seine Berufung in Höhe eines Betrages von177.736,42 [X.] nebst Zinsen zurückgewiesen worden [X.] 5 -Entscheidungsgründe:I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts muß der [X.] gemäß § 823Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dafür einstehen, [X.] [X.] für den Zeitraum Januar bis März 1997 Arbeitnehmerbeiträge zur Sozi-alversicherung in Höhe von mindestens 206.549,27 [X.] nicht an die [X.] hat. Die Zahlungen, die die [X.] ab Januar 1997 an die Klägerin ge-leistet habe, seien nach der Ratenzahlungsvereinbarung und § 2 der Beitrags-zahlungsverordnung nicht auf die für diesen Zeitraum fälligen, sondern auf [X.] zu verrechnen, die die [X.] für weiter zurückliegende Zeiträume [X.] geblieben sei.Mit der Zahlung vom 29. Januar 1997 in Höhe von 27.216,98 [X.] habedie [X.] die letzte Rate der rückständigen Beiträge des Monats Juni 1996 ge-tilgt. Die weiteren Zahlungen in Höhe von 185.000 [X.] seien auf die noch offe-nen Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 165.542,93 [X.] für [X.] anzurechnen; daß danach ein Überschuß von 19.457,07 [X.] ver-bleibe, wirke sich angesichts der für den Zeitraum Januar bis März 1997 nochoffenen Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von 244.539,27 [X.] auf die Klageforde-rung in Höhe von 206.549,27 [X.] nicht aus. An der Verwirklichung des [X.] des § 266 a Abs. 1 StGB ändere sich nichts dadurch, daß die [X.] denLohn an ihre Beschäftigten im Februar 1997 nur zur Hälfte und im März 1997gar nicht mehr ausgezahlt habe. Die Inanspruchnahme des [X.]n [X.] scheitere auch nicht deshalb, weil der [X.] die Entrichtung [X.] zur Sozialversicherung im Fälligkeitszeitpunkt aus [X.] Gründen nicht möglich gewesen wäre; die [X.] habe die Löhne im [X.] 1997 noch voll ausbezahlt und im Zeitraum von Januar bis zum 2. April 1997- 6 -weitere Zahlungen an Dritte in einer Größenordnung von 195.000 [X.] vorge-nommen. Überdies sei der [X.] angesichts der finanziellen Situation der[X.] schon seit dem Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung vom [X.] verpflichtet gewesen, die Abführung der Arbeitnehmeranteile durch be-sondere Maßnahmen - etwa die Aufstellung eines Liquiditätsplans und die [X.] ausreichender Rücklagen notfalls unter Kürzung der Lohnzahlungen -sicherzustellen. Schließlich könne sich der [X.] auch nicht darauf berufen,daß eine Zahlung der am 15. April 1997 fälligen Beiträge für März 1997 ohne-hin von dem Gesamtvollstreckungsverwalter angefochten worden wäre, so [X.] Klägerin den gezahlten Betrag hätte zurückerstatten müssen, wie es miteinem Betrag von 100.000 [X.] geschehen sei, über den die [X.] der [X.] 8. April 1997 einen Scheck übergeben habe. Einer solchen Erwägung ste-he entgegen, daß der [X.] den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB durchdas Versäumnis einer rechtzeitigen Rücklagenbildung schon verwirklicht habe,bevor eine Anfechtungsmöglichkeit bestanden habe.[X.] Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht in allenPunkten stand.1. Allerdings sind die Überlegungen, von denen das [X.] ausgeht, rechtlich nicht zu beanstanden.a) Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß für die [X.], die die [X.] im Jahr 1997 an die Klägerin geleistet [X.] 2 der Beitragszahlungsverordnung sowie die im Rahmen der Vereinbarungvom 16. Juli 1996 getroffene Tilgungsbestimmung maßgeblich sind (vgl. [X.] 7 -natsurteil vom 4. Juli 1989 - [X.] - [X.]R BGB § 823 Abs. 2, [X.] 266 a Nr. 2). Danach haben diese Zahlungen die Rückstände des [X.] 1996 (27.216,98 [X.]) und des Monats Dezember 1996 (165.542,93 [X.])ausgeglichen; für die Begleichung der Beitragsschulden des Monats [X.] verblieb dann noch ein Restbetrag von 19.457,07 [X.].Demgegenüber macht die Revision ohne Erfolg geltend, daß die [X.] 35.000 [X.] und 50.000 [X.], die die [X.] am 20. März bzw. 2. April 1997 andie Klägerin gezahlt hat, auf die Arbeitnehmerbeiträge für Januar und [X.] anzurechnen seien. Dem festgestellten Sachverhalt ist nicht zu entneh-men, daß die [X.] diese Zahlungen unter einer entsprechenden Anrechnungs-bestimmung geleistet hätte. Dem Argument der Revision, ein solcher Tilgungs-wille der [X.] folge daraus, daß die Klägerin dem [X.]n in einem Schreibenvom 27. Februar 1997 die Strafbarkeit eines Vorenthaltens von Arbeitnehmer-beiträgen zur Sozialversicherung deutlich vor Augen geführt habe, ist entge-genzuhalten, daß einer konkludenten Tilgungsbestimmung rechtliche Relevanznur dann zukommen kann, wenn sie greifbar in Erscheinung getreten ist (vgl.Senatsurteil vom 4. Juli 1989 - [X.], aaO). Das aber ist hier nicht ge-schehen. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob einer solchen einseitigen Be-stimmung der [X.] angesichts der am 16. Juli 1996 vereinbarten [X.] überhaupt rechtliche Wirksamkeit zuerkannt werden könnte.b) Gleichfalls trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, daß [X.] des Tatbestandes des § 266 a Abs. 1 StGB nicht deshalbscheitert, weil die [X.] zur Entrichtung der hier in Rede stehen [X.] finanziell nicht in der Lage gewesen wäre. [X.] Erfolg beruft sich die Revision darauf, daß die [X.] bereits seit Anfang [X.] 1997 zahlungsunfähig gewesen und nur durch einen zweckbestimmten Vor-- 8 -schuß eines Kommanditisten noch in der Lage gewesen sei, die Löhne für Ja-nuar und zur Hälfte für Februar 1997 zu zahlen sowie an die Klägerin Beiträgezu entrichten. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird schon durch [X.] getragen, daß es der [X.] versäumt hat, schon im Jahr 1996Rücklagen zu bilden, um die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge sicherzu-stellen. Der Arbeitgeber ist dann, wenn sich aufgrund der konkreten finanziel-len Situation des Unternehmens - vor allem bei einer erkennbaren verzweifel-ten Wirtschaftslage - deutliche Bedenken aufdrängen, ob am Fälligkeitstageausreichende Mittel vorhanden sein werden, verpflichtet, (u.a.) durch die [X.] ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger [X.] - notfalls sogar durch Kürzung der auszuzahlenden Löhne - seine Fä-higkeit zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung soweitwie möglich sicherzustellen (vgl. Senat [X.]Z 134, 304, 309). Das Berufungs-gericht hat ohne Rechtsfehler den Sachverhalt tatrichterlich dahin gewürdigt,daß danach seit dem Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung vom [X.] für den [X.]n eine Pflicht zur Bildung von Rücklagen bestanden hat.Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend mit Selbstverständlichkeit davonausgegangen, daß der [X.], die bis zur ersten Hälfte Februar 1997 an ihre Ar-beitnehmer die Löhne ausbezahlt hat, die gebotenen Rückstellungen möglichgewesen wären, sei es auch unter Kürzung der [X.]) Ferner trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, daß dem [X.] für den vollen hier in Rede stehenden Zeitraum eine [X.] im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB vorzuwerfen ist, unabhängig davon,daß für die Monate Februar und März 1997 Löhne nur zur Hälfte bzw. gar nichtmehr gezahlt worden sind. Die Tatbestandsmerkmale des § 266 a Abs. 1 [X.] auch für Zeiträume erfüllt sein, in denen es zur Lohnauszahlung nicht- 9 -gekommen ist. Hierzu verweist der Senat im einzelnen auf sein Urteil vom16. Mai 2000 - [X.] - [X.], 981.d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, daß Feststellungen [X.] des [X.]n fehlten. Zwar hat sich das Berufungsgericht, wie [X.] zutreffend ausführt, nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der[X.] vorsätzlich - zumindest mit bedingtem Vorsatz - gehandelt hat. [X.] war indes nach Lage der Dinge nicht erörterungsbedürftig. Für den [X.], wie ihn § 266 a Abs. 1 StGB voraussetzt, sind das Bewußtsein und [X.] erforderlich und ausreichend, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zuunterlassen (vgl. Senat [X.]Z 133, 370, 381; 134, 304, 314 m.w.N.). Das [X.] konnte ohne Erörterung davon ausgehen, daß der [X.]spätestens seit der Ratenzahlungsvereinbarung vom 16. Juli 1996 in [X.] vorsätzlich gehandelt hat, als er es versäumt hat, die Zahlung der [X.] sicherzustellen; spätestens seit diesem Zeitpunkt war ihmbewußt, daß die [X.] diese Beiträge möglicherweise nicht werde zahlen können.e) Schließlich ist der Revision kein Erfolg mit der Erwägung beschieden,daß dem [X.]n ein entschuldbarer Verbotsirrtum zur Seite stehe, soweit esum die für die zweite Hälfte Februar und den Monat März 1997 zu entrichten-den Arbeitnehmerbeiträge geht. Entgegen der Auffassung der Revision kannden [X.]n nicht entlasten, daß er sich bei seinen Versäumnissen von [X.] hätte bestimmen lassen, daß die Verwirklichung der Tatbestands-merkmale des § 266 a Abs. 1 StGB für die Zeiträume entfalle, in denen es [X.] nicht gekommen ist. Dies hat das Berufungsgericht nicht fest-gestellt; die Revision zeigt einen solchen Prozeßvortrag des [X.]n in [X.] auch nicht auf. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine solche- 10 -Rechtsvorstellung zur Verneinung der Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 [X.] Die Revision beruft sich indes mit Erfolg darauf, daß hinsichtlich derfür März 1997 zu zahlenden Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von 91.882,77 [X.]ein schadensursächliches Versäumnis des [X.]n zu verneinen sei, weileine Zahlung dieser am 15. April 1997 fälligen Arbeitnehmerbeiträge von [X.] mit der Folge der Verpflichtung zur Rückge-währ der Leistung angefochten worden wäre.Nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 Gesamtvollstreckungsordnung kann der [X.] (u.a.) dann anfechten, wenn sie nachder Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung der [X.] gegenüber Personen vorgenommen wurden, denen zur Zeit der Handlungdie Zahlungsunfähigkeit oder der Antrag auf Eröffnung der [X.] bekannt war oder den Umständen nach bekannt sein mußte. [X.] die Revision geltend, das Berufungsgericht habe unter Verletzung seinerPflicht zur Erschöpfung des Sachverhalts (§ 286 ZPO) nicht berücksichtigt, daßsich aus dem Vorgehen der Klägerin und insbesondere aus einem später [X.] zurückgenommenen Antrag auf Eröffnung der [X.] April 1997 ergebe, daß der Klägerin die bereits seit vier Monaten [X.] Zahlungsunfähigkeit der [X.] bekannt gewesen sei und daß der [X.] wie die Anfechtung der Scheckzahlung vom 8. April 1997 zeige - eine [X.] der am 15. April 1997 fälligen Beiträge angefochten hätte.Gegenüber diesen Erwägungen, denen die Revisionserwiderung entge-gentritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht daraufan, daß der [X.] seine Pflicht zur Sicherstellung der Zahlungen der [X.] schon verletzt hatte, bevor sich der Anfechtungstatbestand- 11 -ergab. Entscheidend ist vielmehr, ob davon auszugehen ist, daß eine Zahlungder am 15. April 1997 fälligen Arbeitnehmerbeiträge - wie die Revision geltendmacht - von dem Verwalter angefochten worden wäre. Hiermit sowie mit derweiteren Frage, ob aus dem unstreitigen Sachverhalt in tatrichterlicher Würdi-gung der Schluß zu ziehen ist, daß der Klägerin der Anfechtungsgrund [X.] der [X.] bekannt gewesen ist, muß sich das [X.] nunmehr auseinandersetzen. Gelangt das Berufungsgericht zu dem Er-gebnis, daß die Anfechtungsvoraussetzungen vorlagen und der Verwalter eineZahlung der Beiträge für März 1997 angefochten hätte, dann wäre die Klageinsoweit abzuweisen, weil das Unterlassen der Zahlung der Beiträge für [X.] für die Klägerin im wirtschaftlichen Ergebnis nicht zu einem Schaden ge-führt hätte, wenn sie die Beiträge - wären sie gezahlt worden - als Folge [X.] hätte zurückerstatten müssen.[X.] Dr. v. Gerlach Dr. Greiner [X.] Diederichsen