Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2020, Az. IX ZR 298/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:160720U[X.]298.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX ZR 298/19

Verkündet am:

16. Juli 2020

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 628 Abs. 2, § 626
Dem Mandanten steht nach einer durch ein vertragswidriges Verhalten des [X.] veranlassten Kündigung ein Schadensersatzanspruch nur zu, wenn das ver-tragswidrige Verhalten des Rechtsanwalts einen wichtigen Kündigungsgrund bildet und die insoweit zu beachtende Kündigungsfrist von zwei Wochen gewahrt ist.
[X.], Urteil vom 16. Juli 2020 -
IX ZR 298/19 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli
2020
durch den
Vorsitzenden Richter [X.],
[X.]
Dr.
Gehrlein, die Richterin [X.],
[X.] und Dr.
Schultz

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 14. November 2019 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin beauftragte den beklagten
Rechtsanwalt, Schadensersatz-ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung gegen die [X.]

AG (nachfolgend: [X.]

) gerichtlich durchzusetzen. Während des laufenden Rechtsstreits unterbreitete der Beklagte
am 18. November 2016 der Klägerin den Vorschlag, eine Auftrags-
und Vergütungsvereinbarung mit der H.

GmbH zu schließen, deren Geschäftsführerin und alleinige Gesellschaf-terin

was die
Klägerin nicht wusste

die Ehefrau des Beklagten war. Die H.

GmbH
sollte den Beklagten durch "[X.] und banktechnische Kom-petenz" unterstützen. Als Vergütung war eine Beteiligung von 16 vom Hundert an der für die Klägerin erstrittenen
Schadensersatzleistung vorgesehen. Zu die-sem Zeitpunkt hatte die [X.]

bereits angeboten, den Rechtsstreit durch eine 1
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Zahlung von 68.000

etwa 60 vom Hundert der Klageforderung ver-gleichsweise beizulegen.

Die Klägerin lehnte den Abschluss der ihr angesonnenen Vereinbarung anlässlich einer mit der sachbearbeitenden Rechtsanwältin am 20. Januar 2017 geführten fernmündlichen Unterredung ab. Durch eine Nachricht vom 22. [X.] erneuerte der Beklagte gegenüber der Klägerin die Bitte um Abschluss der Vereinbarung, wobei er die erfolgsabhängige Vergütung auf 12,5 vom
Hun-dert ermäßigte. Nachdem die sachbearbeitende Rechtsanwältin das von ihr als "akzeptabel" bezeichnete Vergleichsangebot der [X.]

der
Klägerin am 23.
Januar 2017 mitgeteilt
hatte, forderte der Beklagte am 25.
Januar 2017 die Klägerin abermals auf, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Dies lehnte die Klä-gerin ab.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2017, das dem Beklagten am 13. Februar 2017 zuging, kündigte die Klägerin das Mandat. Nach Beauftragung neuer Pro-zessbevollmächtigter wurde der von der Klägerin gegen die [X.]

geführte Rechtsstreit durch einen zugunsten der Klägerin auf 63 vom Hundert der Klage-forderung leicht verbesserten Vergleich beendet.

Vorliegend nimmt die Klägerin

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

den Beklagten auf Ersatz der ihr durch den [X.] ent-standenen
Mehrkosten in Anspruch. Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung von 5.098

das [X.] die Klage abgewiesen und auf dessen Widerklage
festgestellt, dass die Klägerin gemäß §
717 Abs. 2 ZPO dem
Beklagten zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der ihm
durch eine zur Abwendung der [X.] erbrachte Leistung entstanden ist. Mit der von dem Berufungsgericht 2
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zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein [X.] aus §
628 Abs. 2 [X.] nicht zu. Es brauche
nicht entschieden zu werden, ob die Kündigung der Klägerin durch ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten veranlasst worden sei, weil die Kündigung nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des §
626 Abs. 2 [X.] erklärt worden sei. Diese Frist sei nach einhelliger Auffassung für einen
Schadensersatzanspruch aus §
628 Abs.
2 [X.] nach Kündigung gemäß §
627 [X.] entsprechend anwendbar. Verstreiche
ein Zeitraum von mehr als zwei Wochen nach dem vertragswidrigen Verhalten eines Teils, ohne dass der andere Teil darauf mit einer Kündigung reagiere, gelte die unwiderlegbare Vermutung, dass die Fortsetzung des [X.] dem anderen Teil nicht unzumutbar sei.

Die Klägerin habe die Kündigung nicht fristgemäß erklärt. Die Frist habe mit dem nach Auffassung der Klägerin ungebührlichen und vertragswidrigen Drängen des Beklagten vom 25.
Januar 2017 zu laufen begonnen und am 8.
Februar 2017 geendet. Die Kündigungserklärung der Klägerin sei
bei dem Beklagten erst am 13.
Februar 2017 eingegangen.
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II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Ein [X.] der Klägerin aus §
628 Abs. 2 [X.] ist gegen den Beklagten nicht begründet, weil die Klägerin die Kündigungsfrist des §
626 Abs. 2 Satz 1 [X.] versäumt hat.

1. Gemäß §
627 Abs. 1 [X.] ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Ar-beitsverhältnis im Sinne des §
622 [X.] ist, die Kündigung auch ohne die in §
626 [X.] bezeichnete Voraussetzung eines wichtigen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstleistung
Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstver-hältnis
mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer
Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Diese Voraus-setzungen sind bei der Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters gegeben ([X.], Urteil vom 2. Mai 2019

IX
ZR 11/18, [X.], 2178 Rn. 12). Zur fristlosen Kündigung sind
sowohl der Berater als auch der Auftraggeber berechtigt ([X.], aaO Rn.
13 a.E.). Mithin hat die Klägerin das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis durch ihr Schreiben vom 10.
Februar 2017 wirksam gekündigt. Die Klägerin konnte den Auftrag jederzeit und ohne Angabe von Gründen mit sofortiger Wirkung beenden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2019

IX
ZR 221/18, [X.], 740 Rn. 8).

2. Die vergütungsrechtlichen Folgen der Kündigung eines [X.] sind in §
628 Abs. 1 [X.] geregelt.

Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis aufgrund des § 626 [X.] oder des §
627 [X.] gekündigt, so kann der Verpflichtete ge-8
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10
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mäß §
628 Abs. 1 Satz 1
[X.]
einen seinen bisherigen Leistungen entspre-chenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teils dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teils, so steht ihm nach §
628 Abs.
1 Satz 2 [X.] ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung
für den anderen Teil kein Interesse haben. Diese Regelungen betreffen den Vergütungsanspruch des [X.], der nicht Gegenstand des vorliegenden
Rechtsstreits ist.

3. Weitergehend kann ein Vertragsteil gemäß §
628 Abs. 2 [X.] Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens ver-langen, wenn die Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten des anderen Teils veranlasst wurde. Diese Regelung ist hier schon deshalb unanwendbar, weil die Klägerin die zweiwöchige Kündigungsfrist des §
626 Abs. 2 [X.] ver-säumt
hat.

a) Die Schadensersatzpflicht aus §
628 Abs. 2 [X.] kann bei einer
Ver-tragsbeendigung, für die der andere Vertragsteil durch ein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten den Anlass gegeben hat, entstehen. Dabei muss das für den Schadensersatz erforderliche Auflösungsverschulden des Vertragspartners -
anders als das in §
628 Nr. 1 Satz 2 [X.] vorausgesetzte vertragswidrige [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 29.
März 2011 -
VI [X.], NJW 2011, 1674 Rn.
14; vom 7.
März 2019 -
IX ZR 221/18, [X.], 740 Rn. 22)
-
das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne des §
626 [X.] haben. Nur derjenige kann Schadensersatz nach §
628 Abs. 2 [X.] fordern, der auch wirksam aus wichti-gem Grund hätte fristlos kündigen können, denn
aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass nicht jede geringfü-12
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gige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des [X.] gewesen ist, die schwerwiegenden
Folgen des §
628 Abs. 2 [X.] nach sich zieht ([X.], Urteil vom 26.
Juli 2001 -
8 AZR 739/00, [X.]E 98, 275, 280 f;
vom 20. November 2003

8 [X.], [X.] 2002 §
628 Nr.
3 unter II
2
a;
vom 14.
Dezember 2011

5 [X.], [X.]E 140, 159 Rn. 31; [X.], Urteil vom 18. August 2005

8
U 251/04, juris Rn. 133; [X.], 8. Aufl.,
§
628 Rn. 74; [X.]/Preis, [X.], 2019,
§ 628 Rn. 38; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 628 Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
628 Rn. 31; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
628 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., §
628 Rn. 6; [X.] in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 14. Aufl., §
628 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
628 Rn. 18; RGRK-[X.]/[X.], 12.
Aufl., § 628 Rn. 31).
Diese einhelligen Erwägungen
gel-ten auch im Rahmen der anwaltlichen Berufshaftung. Ein Schadensersatzan-spruch aus §
628 Abs. 2 [X.] setzt mithin ein anwaltliches Fehlverhalten von der Schwere eines wichtigen Grundes nach § 626 [X.] voraus
(KG, NJW-RR 2002, 708, 710; [X.] in [X.]/[X.], Die Haftung des Rechtsanwalts, 9.
Aufl., [X.].
1 Rn.
233; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Anwaltshaftung, 6. Aufl., [X.].
III. Rn.
106).

b) Ob der Schweregrad eines wichtigen Grundes erreicht ist, kann im Streitfall dahinstehen. Erfordert der Schadensersatzanspruch aus §
628 Abs. 2 [X.] einen wichtigen Beendigungsgrund, muss für die Kündigung auch die [X.] des §
626 Abs. 2 [X.] gewahrt werden. Daran fehlt es.

aa) Der Schadensersatzanspruch aus §
628 Abs. 2 [X.] setzt voraus, dass eine wirksame außerordentliche Kündigung wegen vertragswidrigen [X.]s der anderen Vertragspartei ausgesprochen wurde oder hätte ausge-14
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sprochen werden können. Wird die gesetzliche Ausschlussfrist nach §
626 Abs.
2 [X.] versäumt, endet damit auch das Recht zur außerordentlichen Kün-digung. Ein erheblicher wichtiger Grund ist

sollte er vorgelegen haben

nicht mehr geeignet, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar zu ma-chen. Wenn ein pflichtwidriges Verhalten einer Vertragspartei nicht mehr zum Anlass einer vorzeitigen Beendigung des Rechtsverhältnisses genommen wer-den kann, entfällt damit auch der Schadensersatzanspruch nach §
628 Abs. 2 [X.] wegen dieses Verhaltens. Andernfalls bestünde ein nicht auflösbarer [X.] zwischen der Bestimmung über die außerordentliche Kündigung nach §
626 [X.] und der Vorschrift über den Schadensersatz nach §
628 [X.]. Die Vorschrift des §
628 Abs. 2 [X.] ist kein Auffangtatbestand für wegen [X.] der Ausschlussfrist misslungene außerordentliche Kündigungen. Mit der Einführung der Ausschlussfrist nach §
626 Abs. 2 [X.] sind die [X.] an eine außerordentliche Kündigung verschärft worden. Das hat auch zu einer Einschränkung des auf §
626 [X.] aufbauenden Schadensersatzan-spruches
nach §
628 Abs. 2 [X.] geführt. Wahrt der Anspruchsberechtigte die [X.] des §
626 Abs. 2 [X.] nicht, so verliert er seinen Anspruch auf Schadensersatz ([X.], Urteil vom 22.
Juni 1989

8
AZR 164/88, [X.] 1990, 433; Urteil vom 26.
Juli 2001
-
8 AZR 739/00, [X.]E 98, 275, 285; MünchKomm-[X.]/[X.], 8. Aufl., §
628 Rn. 78; [X.]/Preis, [X.], 2019,
§
628 Rn. 37; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., §
628 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., §
628 Rn. 31; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., §
628 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 79.
Aufl., §
628 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 628 Rn. 18; [X.] in Prüt-ting/Wegen/Weinreich, [X.], 14. Aufl., §
628 Rn. 6). Entsprechend dieser all-gemeinen Auffassung
muss auch die Beendigung des [X.] innerhalb der Frist des §
626 Abs.
2 [X.] erfolgen ([X.], Urteil vom 18. -
9
-
August 2005

8
U 251/04, juris Rn.
133; [X.], NJW 2016, 1599 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.], Die Haftung des Rechtsanwalts, 9.
Aufl., [X.]. 1 Rn. 233).

[X.]) Im Streitfall wurde die zweiwöchige Frist des
§
626 Abs. 2 [X.] nicht gewahrt. Maßgeblich für die Einhaltung der sich nach §§
187, 188 [X.] berech-nenden Frist
von zwei Wochen ist der Zugang der Kündigungserklärung bei
dem Empfänger ([X.], Urteil
vom 9. März 1978

2
AZR 529/76, NJW 1978, 2168; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO §
626 Rn.
321; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO,
§ 626 Rn. 60).
Die Kündigung der Klägerin be-ruhte auf dem
Vorfall vom 25. Januar 2017, so dass die Kündigungsfrist am 8. Februar 2017 endete. Das
Kündigungsschreiben der Klägerin
vom 10. Februar 2017, das den Beklagten zudem erst am 13. Februar 2017 erreichte, war mithin verspätet.

4. Da sich die Klage sonach als unbegründet erweist, war dem auf §
717 Abs. 2
ZPO gestützten,
im Wege der Widerklage verfolgten [X.],
stattzugeben.
Der Beklagte hat
im Streitfall
zur Abwendung der Zwangs-vollstreckung eine Sicherheitsleistung hinterlegt.
Angesichts des gegenwärtig nicht ab-

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schließend [X.] ist ein Feststellungsantrag eröffnet (vgl. [X.], ZPO, 22.
Aufl., § 717 Rn. 44).

[X.]
Gehrlein
[X.]

[X.]
Schultz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.11.2018 -
5 [X.]/17 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
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