Bundespatentgericht: 29 W (pat) 111/12 vom 28.05.2014

29. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Babo/BRAVO/BRABO (Gemeinschaftsmarke)" – zur Zulässigkeit des Widerspruchs – zur Kennzeichnungskraft - Warenidentität und –ähnlichkeit – teilweise klangliche Verwechslungsgefahr


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2010 066 694

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2014 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-Huber, der Richterin Uhlmann und der Richterin k.A. Akintche

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaber der angegriffenen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 22. August 2012 aufgehoben, soweit die Löschung der Marke 30 2010 066 694 auf den Widerspruch aus der Marke 30 2010 010 084 für folgende Waren und Dienstleistungen angeordnet worden ist:

Klasse 09: fotografische Instrumente, Filminstrumente, optische Instrumente, Wägeinstrumente, Messinstrumente, Signalinstrumente, Kontrollinstrumente, Rettungsinstrumente und Unterrichtsinstrumente und Apparate, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer;

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papierwaren und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist;

Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Turnartikel und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Christbaumschmuck;

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Waren der Klassen 3, 4, 6, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28.

Insoweit wird der Widerspruch aus der Marke 30 2010 010 084 zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Wortmarke der Beschwerdeführer

2

Babo

3

ist am 15. November 2010 angemeldet und am 17. März 2011 unter der Nummer 30 2010 066 694 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für folgende Waren und Dienstleistungen der

4

Klasse 9: Fotografische Instrumente, Filminstrumente, optische Instrumente, Wägeinstrumente, Messinstrumente, Signalinstrumente, Kontrollinstrumente, Rettungsinstrumente und Unterrichtsinstrumente und Apparate, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer;

5

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse – Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papierwaren und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist;

6

Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Turnartikel und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Christbaumschmuck;

7

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Waren der Klassen 3, 4, 6, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28.

8

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 21. April 2011 veröffentlicht wurde, ist aus zwei älteren Marken Widerspruch erhoben worden.

9

Die Beschwerdegegnerin zu 1) hat am 21. Juli 2011 Widerspruch eingelegt aus ihrer Wortmarke 30 2010 010 084

BRAVO

die am 3. September 2010 für folgende Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: bespielte und unbespielte Ton-, Bild- sowie Datenträger aller Art, soweit in Klasse 9 enthalten (ausgenommen unbelichtete Filme), insbesondere Tonbänder, Kassetten, CDs, Video-Disks, Schallplatten, DAT-Bänder, Audio- und Videobänder, Disketten, CD-ROMs, Digital Versatile Discs (DVD's); Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Computer-Software [gespeichert oder herunterladbar]; Brillen [Optik], Brillenetuis; elektronische Publikationen [herunterladbar];

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten), insbesondere Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettenpapier, Haushaltspapier und Papierhandtücher; Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Kataloge und Prospekte; Buchbinderartikel; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Schreibwaren; Plakate; Abziehbilder; Sammelkarten [Papierwaren]; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke;

Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Aktentaschen; Badetaschen; Brieftaschen; Campingtaschen; Dokumentenkoffer; Dokumentenmappen; Dosen aus Leder oder Ledermappe; Einkaufstaschen; Gehstöcke; Geldbörsen (Geldbeutel), nicht aus Edelmetall; Handkoffer (Suitcases); Handtaschen; Hüfttaschen; Kartentaschen (Brieftaschen); Kästen aus Leder oder Ledermappen; Kindertragetaschen; Kleidersäcke für die Reise; Kosmetikkoffer; Notenmappen; Regenschirme; Reisekoffer; Reisenecessaires (Lederwaren); Reisetaschen; Rucksäcke; Schachteln aus Leder oder Lederpappe; Schirmfutterale; Schirmstöcke; Schlüsseletuis (Lederwaren); Schultaschen; Schultornister; Verpackungsbeutel (-hüllen, -taschen) aus Leder; Werkzeugtaschen aus Leder (leer);

Klasse 25: Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen; Anzüge; Babywäsche; Babywindeln aus textilem Material, Badeanzüge, -hosen, -mäntel, -mützen, -schuhe; Bikinis; Einstecktücher; Faschings-, Karnevalskostüme; Fußballschuhe; Gürtel (Bekleidung); Gymnastikbekleidung; Gymnastikschuhe, Halstücher; Handschuhe (Bekleidung); Hemden und/oder Hemdblusen; Hosen, soweit in Klasse 25 enthalten; Hüte; Jacken; Kapuzen; Krawatten, Krawattentücher; Lätzchen, nicht aus Papier; Mäntel; Mützen; Oberbekleidungsstücke; Overalls; Pullover; Radfahrerbekleidung; Regenmäntel; Röcke; Schals; Schlafanzüge; Schuhe, soweit in Klasse 25 enthalten; Strandanzüge; Strümpfe; Strumpfhosen; Trikotkleidung; T-Shirts; Unterwäsche;

Klasse 35: Werbeforschung, nämlich Absatz-, Markt- und Meinungsforschung; Verteilung von Waren zu Werbezwecken, insbesondere von Flugblättern, Prospekten, Drucksachen und Warenproben; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Werbung, insbesondere Rundfunk-, Fernseh-, Kino-, Druck-, Videotext- und Teletextwerbung; Öffentlichkeitsarbeit [Public Relations]; Erstellung von Marketingkonzepten; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbefilmen; Vermietung von Werbeflächen, auch in elektronischer Form im Internet; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Systematisierung und Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Aktualisierung von Daten in Computerdatenbanken, verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen für Waren und Dienstleistungen (auch für Teleshopping-Angebote), insbesondere Bestellannahme, Auftragsbearbeitung, Weiterleitung von Bestellungen, Bearbeitung von Reklamationen und Angebotsnachfragen und Vermittlung von Bestellungen; Erteilung von Auskünften (Information) und Beratung für Verbraucher in Handels- und Geschäftsangelegenheiten [Verbraucherberatung]; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen für Werbezwecke;

Klasse 38: Telekommunikation; elektronische Übertragung und Weiterleitung von Tönen, Bildern, Dokumenten, Nachrichten und Daten; Telefondienste, auch mittels einer Hotline oder eines Callcenters; Mobil-Funktelefondienste; E-Mail-Dienste; Telefaxdienste; Dienstleistungen von Presseagenturen; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken in Computernetzwerken; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken; elektronische Ausstrahlung, Sendung und Weiterleitung von Film-, Fernseh-, Rundfunk-, Videotext-, Teletext-Programmen oder -Sendungen; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen und Informationsangebote zum Abruf aus dem Internet und aus anderen Datennetzen; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet über Computerspiele, Videospiele und auf Informationen über damit verwandte Produkte; Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet, insbesondere mittels eines Online-Informationscenters für die Kundenbetreuung im Zusammenhang mit Verlagserzeugnissen; Beratung und Auskünfte über Telekommunikation; Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Telefonkonferenzdienstleistungen; Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste und elektronische Marktplätze; elektronischer Austausch von Nachrichten mittels Chatlines, Chatrooms und Internetforen; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging); Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken;

Klasse 41: Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung sowie Unterhaltung über das Internet; Beratung und Auskünfte über Unterhaltung, auch im Internet; Durchführung von Spielen im Internet; Filmproduktion, Videofilmproduktion; Produktion von Rundfunk-, Fernseh- und Hörfunksendungen; Erstellen von Texten (ausgenommen für Werbezwecke), insbesondere für Video- und Teletextprogramme; Filmvermietung [Filmverleih]; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen (ausgenommen für Werbezwecke), insbesondere von Zeitschriften, Zeitungen, Büchern; Erziehung; Ausbildung; sportliche und kulturelle Aktivitäten;

Klasse 42: technische Beratung; Serveradministration; elektronische Datenspeicherung und elektronische Datensicherung, auch in Computerdatenbanken; Entwurf und Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung; Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Vermietung und Wartung von Speicherplätzen zur Benutzung als Websites für Dritte (hosting); Nachforschungen und Recherchen in Datenbanken und im Internet für die Computertechnik und die wissenschaftliche Forschung; Beratung und Auskünfte über Telekommunikationstechnik; Zurverfügungstellung oder Vermietung von elektronischen Speicherplätzen (Webspace) im Internet; Vermietung von Computersoftware

eingetragen worden ist, wobei der Widerspruch sich gegen „alle identischen und/oder ähnlichen Waren/Dienstleistungen“ der jüngeren Marke richtet.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) hat am 20. Juli 2011 Widerspruch erhoben aus ihrer am 18. Mai 1998 unter der Nummer EM 000 150 003 eingetragenen Gemeinschaftsmarke

BRABO

die für die folgenden Waren und Dienstleistungen

Verkaufsautomaten und geldbetätigte Spielautomaten; Ersatz- und Zubehörteile für diese Erzeugnisse, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Spiele; Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck

geschützt ist. Auf dem Widerspruchsformular ist bei der Angabe, gegen welche Waren sich der Widerspruch richtet, sowohl die Alternative

Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 22. August 2012 die angegriffene Marke auf den Widerspruch aus der Marke 30 2010 010 084 BRAVO vollständig gelöscht. Ferner hat sie auf den Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke EM 000 150 003 die Löschung teilweise ausgesprochen, und zwar für die Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Spiele, Spielzeug; Turnartikel und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Christbaumschmuck“. Im Übrigen hat sie den Widerspruch aus der Marke BRABO zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, zwischen den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke und der älteren Widerspruchsmarke BRAVO bestehe teilweise Identität, teilweise enge Ähnlichkeit. Die Widerspruchsmarke BRAVO weise für die – für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr wesentlichen – Waren und Dienstleistungen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Lediglich bei den Waren „Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Kataloge und Prospekte“ könne aufgrund der amtsbekannten langjährigen Verbreitung und Bekanntheit der Zeitschrift „BRAVO“ dagegen eine Steigerung der Kennzeichnungskraft angenommen werden. Beim Zeichenvergleich würden im Gesamteindruck die Gemeinsamkeiten überwiegen, selbst wenn die Widerspruchsmarke im Unterschied zur angegriffenen Marke einen erkennbaren Sinngehalt aufweise. Die Vergleichszeichen seien einander klanglich ähnlich, die Abweichung der Marken in den Mittelkonsonanten „B“ / „R, V“ könne für keine ausreichende Differenzierung sorgen.

Der Widerspruch aus der Marke BRABO sei nur hinsichtlich der tenorierten Waren und Dienstleistungen begründet, im Übrigen fehle es an einer Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit. Teilweise seien die Waren in den Verzeichnissen identisch enthalten. Die Waren „Verkaufsautomaten und geldbetätigte Spielautomaten sowie Ersatz- und Zubehörteile für diese Erzeugnisse“ lägen ferner im Ähnlichkeitsbereich zu den Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke BRABO sei durchschnittlich. Eine Verwechslungsgefahr sei zu bejahen, da die Widerspruchsmarke lediglich über den zusätzlichen Konsonanten „R“ verfüge, der bei identischem Wortanfang und Wortende kaum ins Gewicht falle.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaber.

Sie sind der Auffassung, der Widerspruch aus der Marke BRAVO sei wegen der unklaren Formulierung „alle identischen und ähnlichen Waren und Dienstleistungen“ nur hinsichtlich der identischen Waren und Dienstleistungen zulässig, im Übrigen zu unbestimmt. Er sei jedenfalls unbegründet. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke BRAVO sei originär als schwach einzustufen, da „BRAVO“ als positive Produktbeschreibung und werbeschlagwortartige Anpreisung verstanden werde. Infolge der langjährigen Verbreitung und Bekanntheit der Zeitschrift „BRAVO“ könne daher lediglich eine Steigerung der originär schwachen auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft erfolgt sein und dies allenfalls für die Ware „Zeitschriften“. Die sich gegenüberstehenden Zeichen unterschieden sich in Sinngehalt und Schriftbild so stark, dass die kaum erkennbare klangliche Nähe dadurch vollständig neutralisiert werde. Schriftbildliche Ähnlichkeit sei wegen der unterschiedlichen Buchstabenzahl nicht gegeben. Klanglich stimmten die Zeichen am Wortanfang und Wortende jeweils nur in einem Buchstaben überein. Durch das Hinzutreten der Konsonanten „R“ und „V“ verändere sich der Klang ausreichend deutlich. Eine klangliche Nähe werde schon durch den vorhandenen Bedeutungsunterschied neutralisiert. Auch seien die zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen teilweise unähnlich, insbesondere hinsichtlich der Waren der Klasse 9 bestehe keine Ähnlichkeit zu den Produkten der Widersprechenden. Allein der Umstand, dass diese Geräte irgendwie auch mit Computertechnik ausgestattet sein könnten, genüge nicht, um pauschal eine Warenähnlichkeit zu Computern zu bejahen. Weiterhin sei bei den Waren der Klasse 28 zumindest „Christbaumschmuck“ nicht ähnlich zu Waren aus Papier und Pappe. Vor allem aber seien „Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen…“ nicht ähnlich zu den „Bürodienstleistungen“ der Klasse 35. Die Anbieter von Bürodienstleistungen würden im Allgemeinen nicht zugleich selbst als Groß- oder Einzelhändler von Waren in Erscheinung treten. Vorsorglich führten die Markeninhaber ebenfalls aus, dass kein Bekanntheitsschutz gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG als Löschungsgrund in Betracht komme, da im Rahmen des Widerspruchsverfahrens keine reale Benutzungssituation zur Beurteilung stehe und daher nur eine markenmäßig-rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Marke zugrunde gelegt werden könne.

Der Widerspruch aus der Marke BRABO sei ebenfalls teilweise unzulässig, da auf dem Widerspruchsformular sowohl das Feld, dass sich der Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen richten soll, als auch das Feld, dass sich der Widerspruch gegen alle identischen und ähnlichen Waren und Dienstleistungen richten soll, angekreuzt worden sei.

Schriftbildlich bestehe keine Ähnlichkeit der angegriffenen Marke zu der Widerspruchsmarke BRABO. Die ältere Marke verfüge über mehr Buchstaben als „Babo“, sei damit um ein Viertel länger und unterscheide sich auch sonst optisch. Die Marken stimmten am Wortanfang nur in einem Buchstaben überein, was sie klanglich deutlich voneinander absetze. Eine Ähnlichkeit zwischen „Geräten zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ und „Verkaufsautomaten und geldbetätigten Spielautomaten“ bestehe nicht, da die Vergleichswaren ganz andere Vertriebswege hätten und sich eine eigene Herstellerindustrie gebildet habe.

Die Beschwerdeführer beantragen,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 22. August 2012 aufzuheben

Die Beschwerdegegner zu 1) und 2) beantragen jeweils,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin zu 1) führt aus, der Widerspruch sei auch hinsichtlich der im Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren wirksam eingelegt. Die Formulierung „identische und/oder ähnliche Waren“ sei so zu interpretieren, dass sich der Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen richte. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke BRAVO sei von Haus aus durchschnittlich und durch intensive Benutzung gesteigert. Die Zeitschrift „BRAVO“ sei ein überragend bekannter Titel. Die Tatsache, dass es sich bei „BRAVO“ um ein Wort mit einem bestimmten Inhalt handele, führe nicht dazu, eine originäre Kennzeichnungsschwäche anzunehmen. Außerdem werde der Zeitschrifteninhalt nicht durch das Wort „BRAVO“ beschrieben. Zudem sei die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke „BRAVO“ nicht auf den Zeitschriftenkontext beschränkt, sondern erstrecke sich auch auf den Tonträgerbereich. Die Zeichen seien schriftbildlich und klanglich wegen der identischen Anfangsbuchstaben und der identischen Vokalfolge eng ähnlich. Weiterhin weise das wie ein weiches „w“ gesprochene „v“ eine hohe phonetische Ähnlichkeit mit „b“ auf. Das „r“ werde beim schnellen Aussprechen regelmäßig verschluckt

Die Beschwerdegegnerin zu 2) trägt vor, zwischen dem jüngeren Zeichen und der Widerspruchsmarke BRABO sei Verwechslungsgefahr zutreffend bejaht worden, weil die Zeichen in drei von vier Buchstaben, dem Anfangsbuchstaben und der Vokalfolge übereinstimmten und der zusätzliche zweite Buchstabe „R“ in der Widerspruchsmarke leicht überhört und zudem in einem undeutlichen Erinnerungsbild leicht übersehen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaber ist hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke BRAVO überwiegend begründet, hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke BRABO dagegen unbegründet.

Zwischen den Vergleichsmarken Babo und BRAVO besteht für das angesprochene Publikum lediglich im Umfang der Waren

1. Zulässigkeit der Widersprüche

Die Angriffe der Beschwerde gegen die Zulässigkeit der Widersprüche gehen fehl.

alle Waren und Dienstleistungen richtet (vgl. dazu Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 42 Rn. 46). Dies folgt aus der Notwendigkeit, Erklärungen rechtserhaltend auszu-legen. Eine Beschränkung auf die erst durch die Widerspruchsentscheidung als solche festgestellten identischen oder ähnlichen Waren bzw. Dienstleistungen wäre eine – für eine Verfahrenserklärung unzulässige – Rechtsbedingung. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Erhebung in der erfolgten Form sei unzulässig, berücksichtigt ferner nicht, dass aus dem Widerspruch eindeutig hervorgeht, dass er nicht bedingt erhoben ist. Deshalb ist die Einschränkung auf identische und ähnliche Waren und Dienstleistungen unbeachtlich, nicht dagegen der Widerspruch selbst.

Nichts anderes gilt für den Widerspruch aus der Marke EM 000 150003 BRABO. Der Umstand, dass in dem Widerspruchsformular sowohl die Alternative

2. Widerspruch aus der Marke 30 2010 010 084 BRAVO

Die Beschwerde hat Erfolg, soweit die Löschung der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen auf den Widerspruch aus der Marke BRAVO angegriffen wird, da zwischen den Marken nur hinsichtlich der im Identitätsbereich liegenden Waren „Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten“ und „Druckereierzeugnisse“, für die die Widerspruchsmarke zudem gesteigerte Kennzeichnungskraft genießt, Verwechslungsgefahr besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; GRUR 2006, 237 Rn. 18 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rn. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rn. 23 – METROBUS; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – Pantohexal; GRUR 2008, 258 Rn. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 Rn. 16 – Malteserkreuz I; GRUR 2006, 60 Rn. 12 – coccodrillo m.w.N.). Allerdings kann eine absolute Waren-/Dienstleistungsunähnlichkeit selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR Int. 2009, 911 Rn. 34 - Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 9 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 - Pelikan; GRUR 2009, 484 Rn. 25 - METROBUS).

a) Beim Vergleich der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ist von der Registerlage auszugehen. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere Art, Beschaffenheit, Einsatz- und Verwendungszweck, wirtschaftliche Bedeutung der Waren und Dienstleistungen, der Nutzen für den angesprochenen Verkehr sowie dessen Vorstellung, dass die Waren und Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung hergestellt, erbracht und in Anspruch genommen werden oder hinsichtlich ihrer Eigenart als konkurrierende Angebote sich in sonstiger Weise ergänzen – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sind, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie – unterstellt man dies – mit identischen Marken gekennzeichnet sind (EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 85 – VITAFRUIT; GRUR 1998, 922 Rn. 22 ff. – Canon; BGH GRUR 2004, 241 – GeDIOS; BGH GRUR 2001, 507 – Evian/Revian). Von Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 12 – DESPERADOS/DESPERADO; a.a.O. Rn. 34 – Pelikan; GRUR 2006, 941 Rn. 13 - TOSCA BLU).

Nach diesen Grundsätzen ist für die Waren der Klasse 16 von Identität auszugehen, da sie wörtlich im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke enthalten sind. Gleiches gilt für die Waren der Klasse 9 „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Schallplatten, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“.

Identität besteht auch zwischen den Waren der jüngeren Marke in Klasse 9 „Magnetaufzeichnungsträger“ und den Widerspruchswaren „bespielte und unbespielte Ton-, Bild-, sowie Datenträger aller Art, soweit in Klasse 9 enthalten (ausgenommen unbelichtete Filme)“, da es sich bei letzteren überwiegend um Magnetaufzeichnungsträger handelt. Gleiches gilt für die Waren der jüngeren Marke „optische Instrumente“ und der Widerspruchsware „Brille [Optik]“, da Brillen unter den Oberbegriff „optische Instrumente“ fallen.

Die übrigen Vergleichswaren in Klasse 9 und 28 weisen z. T. durchschnittliche bis hochgradige Ähnlichkeit auf. Die Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen der jüngeren Marke in Klasse 35 weisen durchschnittliche Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke „verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen für Waren und Dienstleistungen …“ auf. Denn derartige Arbeiten fallen regelmäßig im Rahmen von Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen an.

Ob und in welchem Grad eine Ähnlichkeit zwischen den weiteren Vergleichswaren bzw. –dienstleistungen besteht, kann dahingestellt bleiben, da eine Verwechslungsgefahr ohnehin nur bei einigen im Identitätsbereich liegenden Waren – abhängig von der jeweiligen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke – anzunehmen ist.

b) Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens ist stets produkt- bzw. dienstleistungsbezogen festzustellen, da sie je nach Ware oder Dienstleistung für die das Zeichen eingetragen ist, unterschiedlich sein kann (BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/ Zweibrüder). Vorliegend ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von Haus aus durchschnittlich. Das Wortzeichen „BRAVO“ ist ein Ausruf des Beifalls und der Anerkennung insbesondere im Bereich künstlerischer Darbietungen. Als allgemeine Werbeanpreisung für Waren oder für die Vergleichsdienstleistungen in Klasse 35 ist der Begriff nicht üblich (vgl. für Schreibgeräte: BPatG, Beschluss vom 27.11.2002, 29 W (pat) 293/98 – BRAVO). Auch zu einem Verständnis im Sinne eines Hinweises auf den Inhalt von Druckereierzeugnissen oder sonstigen Datenträgern dergestalt, dass sie sich mit beifallswürdigen Darbietungen befassen, gelangt der angesprochene Verkehr nur über mehrere Gedankenschritte. Gleiches gilt für das Verständnis als Qualitätsangabe von Tonaufnahmen.

Für „Druckereierzeugnisse; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten“ ist allerdings von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist, benutzt die Widersprechende die Widerspruchsmarke seit Jahrzehnten als Titel für eine Jugendzeitschrift und veröffentlicht unter ihr seit vielen Jahren bespielte Tonträger mit aktuellen Popmusiktiteln. Aus den vorgelegten Unterlagen (Basistabelle Medien AWA Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalyse, Anlage 4 zum Schriftsatz vom 02.12.2011, Bl. 170 d. VA), geht dabei hervor, dass die Zeitschrift BRAVO bei 86,3 % der deutschen Bevölkerung ab 14 Jahren bekannt ist. Aus den für die Tonträger vorgelegten Unterlagen (Anlage 12, Bl. 202 d. VA) ergibt sich, dass „Bravo Hits“ als erfolgreichste CD-Serie aller Zeiten in Deutschland, Österreich und der Schweiz im Guinness Buch der Rekorde vermerkt war. Die Compilation Serie (Compilation ist in der Musikindustrie die Zusammenstellung von Musikstücken in Zweitverwertung auf Tonträger) erscheint seit 1992 regelmäßig mehrmals im Jahr und erfreut sich insbesondere unter Jugendlichen großer Beliebtheit. Eine Ausstrahlungswirkung der erhöhten Kennzeichnungskraft auf andere Waren und Dienstleistungen kann nur für eng benachbarte Produktbereiche angenommen werden (vgl. Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14 Rn. 643; Hacker in: Ströbele/ Hacker, a.a.O., § 9 Rn. 150). Für „Druckereierzeugnisse“, „Magnetaufzeichnungsträger“ und „Schallplatten“ ist damit jedenfalls von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Keine gesteigerte Kennzeichnungskraft besteht allerdings für die übrigen im Ähnlichkeitsvergleich beachtlichen Waren und Dienstleistungen. Die vorgelegten Unterlagen über Internet-Auftritte und –Plattformen sowie Werbekampagnen haben keinen nennenswerten Aussagewert. Angaben zu Umsatzzahlen, Marktanteilen, Werbeausgaben in Bezug auf konkrete andere Waren oder Dienstleistungen fehlen.

c) Die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise beim Erwerb der Vergleichswaren ist durchschnittlich. Sie setzen sich aus den allgemeinen Verbrauchern sowie – im Fall der Großhandelsdienstleistungen - gewerblichen Abnehmern zusammen. Der allgemeine Verbraucher begegnet den relativ niedrigpreisigen Vergleichswaren und –dienstleistungen nicht mit einer erhöhten Aufmerksamkeit.

d) Nach den soeben getroffenen Feststellungen müssen die Vergleichszeichen im Bereich der identischen Waren bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Verbraucher einen weiten Abstand einhalten. Diesen Abstand hält die angegriffene jüngere Marke ein. Lediglich dort, wo die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke noch zusätzlich erhöht ist, nämlich bei den Druckereierzeugnissen und den bespielten Tonträgern, ist der erforderliche Abstand nicht mehr eingehalten.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (BGH, a.a.O., Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2008, 909 Rn. 13 – Pantogast; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – Pantohexal), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u.a. EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 14 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2009, 487 Rn. 32 - Metrobus; GRUR 2006, 60 Rn. 17 - coccodrillo). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 Rn. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2010, 235 Rn. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rn. 32 - METROBUS).

Babo und dem Widerspruchszeichen BRAVO keine Verwechslungsgefahr. Beide Vergleichszeichen verfügen zwar über identische Anfangs- und Endbuchstaben, die ältere Marke weist jedoch im besonders beachteten Wortbeginn einen weiteren Konsonanten „R“ auf und auch der dritte Konsonant „V“ unterscheidet sich in seiner Form wesentlich von dem zweiten Konsonanten „B“ der jüngeren Marke, sodass einem einzigen, sich in der Buchstabenmitte wiederholenden Anfangskonsonanten der jüngeren Marke drei unterschiedlich geformte Konsonanten in der älteren Marke gegenüberstehen. Dadurch ergeben sich eine unterschiedliche Wortform und –länge sowie im Fall der ebenfalls vom Zeichenschutz umfassten Binnenkleinschreibung der Widerspruchsmarke unterschiedliche Oberlängen.

Klanglich stehen sich die Wörter „BRAVO“ – ausgesprochen bra-wo - und „Babo“ – ausgesprochen ba-bo – gegenüber. Trotz einer gewissen Annäherung der Zeichen infolge der identischen Anfangs- und Endbuchstaben, der identischen Silbenzahl und der Vokalfolge A-O bestehen zwischen diesen im Übrigen ausreichende Abweichungen. So unterscheiden sie sich in der Konsonantenzahl und -folge, was zu einem deutlich abweichenden Klangbild führt. Am erfahrungsgemäß besonders beachteten Anfang der ersten Silbe folgt dem klangschwachen Anfangsbuchstaben „B“ im Widerspruchszeichen das stimmhafte und deshalb deutlich hörbare „R“, während sich im jüngeren Zeichen unmittelbar der Vokal „A“ anschließt. Beide Silben der jüngeren Marke weisen den gleichen Anfangskonsonanten „B“ gefolgt von einem Vokal auf und besitzen damit eine auffällige Doppelung, Dagegen unterscheiden sich im Widerspruchszeichen die Konsonanten an den Silbenanfängen „BR“ und „V-“ deutlich sowohl voneinander als auch von dem Vergleichszeichen „Ba-bo“.

Die Unterschiede zwischen „Ba-bo“ und „BRA-VO“ werden bei normalen Übermittlungsverhältnissen nicht überhört werden. Bei ungünstigen Übermittlungsverhältnissen wird die Unterscheidbarkeit durch die abweichenden Bedeutungsgehalte der Vergleichszeichen erleichtert. Das in der ersten Silbe lang gesprochene BRA-VO wird als Beifallsruf unmittelbar erkannt. Babo wird in Anlehnung an ähnlich gebildete Wörter mit verdoppelten Konsonanten wie „Papa“, „Mama“, „Toto“ in der ersten Silbe kurz gesprochen. Es hat in der Jugendsprache die Bedeutung „Chef, Boss“ und ist das Jugendwort des Jahres 2013. Breiten Kreisen bekannt wurde das aus der bosnischen Sprache (urspr. Bedeutung „Vater“) stammende und auch in türkischen Bevölkerungsgruppen bekannte Wort als Bezeichnung für eine Respektsperson spätestens durch das erfolgreiche Musikvideo des Rappers Haftbefehl mit dem Refrain „Chabos wissen wer der Babo ist“. Die Bedeutungsunterschiede vermindern auch die Verwechslungsgefahr bei der Unterscheidung der Zeichen aus dem Erinnerungsbild heraus.

Eine klangliche Verwechslungsgefahr besteht deshalb nur insoweit, als die Widerspruchsmarke aufgrund erhöhter Kennzeichnungskraft und identischer Waren einen besonders hohen Zeichenabstand fordern kann.

In begrifflicher Hinsicht fehlt es den Zeichen - wie bereits oben dargelegt - an einem die Ähnlichkeit begründenden gemeinsamen Bedeutungsgehalt.

Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr unter sonstigen Gesichtspunkten sind nicht gegeben und auch nicht vorgetragen.

Deshalb war der angegriffene Beschluss für die im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen aufzuheben und der Widerspruch insoweit zurückzuweisen.

3. Widerspruch aus der Marke EM 000 150003 BRABO

Die Beschwerde gegen die von der Markenstelle angeordnete teilweise Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus dem Wortzeichen BRABO ist dagegen unbegründet. Zwischen den Vergleichszeichen besteht insoweit unmittelbare klangliche Verwechslungsgefahr gemäß §§ 125 b Nr. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Hinsichtlich der Waren „Spiele, Spielzeug; Turnartikel und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Christbaumschmuck“ liegt zwischen den beiden Marken wiederum nach dem Wortlaut der Warenverzeichnisse Identität vor. Die Waren der angegriffenen Marke „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Registrierkassen; Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ liegen wegen vielfältiger technischer Gemeinsamkeiten im engen Ähnlichkeitsbereich zu den Waren „Verkaufsautomaten und geldbetätigte Spielautomaten sowie Ersatz- und Zubehörteile für diese Erzeugnisse“ (Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 16. Aufl. 2014, S. 230, 295).

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Haus aus durchschnittlich, da BRABO ein Fantasiezeichen ohne jeglichen Bedeutungsgehalt ist. Konkrete Anhaltspunkte für eine Schwächung oder eine Stärkung der Widerspruchsmarke liegen nicht vor und sind auch nicht vorgetragen.

Den deshalb erforderlichen weiten Zeichenabstand hält das jüngere Zeichen in klanglicher Hinsicht nicht ein.

Die jüngere Marke Babo unterscheidet sich von dem älteren Zeichen lediglich in dem zusätzlichen zweiten Konsonanten „R“, der allerdings bei guten Übermittlungsverhältnissen deutlich zu hören ist. Anfangs- und Endbuchstaben, Silbenzahl und Vokalfolge sind demgegenüber identisch. Bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen kann der dem Konsonanten „B“ folgende zweite Konsonant „R“ allerdings leicht überhört werden. Das ältere Zeichen verfügt auch über keinerlei Bedeutungsgehalt, der die Gefahr klanglicher Verwechslung bei ungünstigen Übermittlungsverhältnissen vermindern oder dem angesprochenen Verbraucher als Differenzierungsmerkmal in Erinnerung bleiben kann. Daher ist die Gefahr klanglicher Verwechslung nicht ausgeschlossen, die Markenstelle hat die Löschung der jüngeren Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Wortmarke BRABO insoweit zu Recht verfügt.

Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestand kein Anlass.

Meta

29 W (pat) 111/12

28.05.2014

Bundespatentgericht 29. Senat

Beschluss

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§ 9 MarkenG


(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,

1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist,
2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder
3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.

(3) 1Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 21981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. 3Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

§ 71 MarkenG


(1) 1Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann das Bundespatentgericht bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. 2Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.

(2) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie nach seinem oder ihrem Beitritt in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(3) Das Bundespatentgericht kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind auch anzuwenden, wenn der Beteiligte die Beschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird.

(5) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.

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