Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2015, Az. 9 AZR 725/13

Die Parteien streiten über Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin war ab dem 1. April 2007 bei der [X.] gegen eine monatliche Vergütung iHv. zuletzt 2.000,00 Euro brutto als Ergotherapeutin beschäftigt. Bei einer Fünftagewoche standen ihr jährlich 36 Urlaubstage zu. [X.] hatte sie sechs Tage Urlaub. Nach der Feststellung einer Schwangerschaft bestand ab dem 1. Mai 2010 ein Beschäftigungsverbot. Am 21. Dezember 2010 gebar sie einen [X.]. Nach Ablauf der Mutterschutzfrist befand sich die Klägerin ab dem 16. Februar 2011 in Elternzeit. Die Parteien beendeten das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15. Mai 2012.

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der [X.] ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012 bis zum 4. Juni 2012. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. September 2012 erklärt, sie kürze den Erholungsurlaub der Klägerin für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Kürzungserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht mehr abgeben können. Im Übrigen verstoße die im Gesetz vorgesehene Kürzungsmöglichkeit gegen das Recht der Europäischen Union.

Die Klägerin hat vor dem [X.] zuletzt beantragt,

Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Abgabe der Kürzungserklärung sei auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch möglich. Für ihre Abgabe schreibe das [X.] keinen Zeitpunkt vor.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und dem zuletzt gestellten Klageantrag stattgegeben. Es hat die Revision insoweit zugelassen, als die Beklagte zur Abgeltung des Urlaubs für Zeiten der Elternzeit verurteilt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, soweit sie zur Zahlung von 3.822,00 Euro brutto verurteilt worden ist.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

I. Die Beklagte hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt eingelegt. Sie greift das Urteil des [X.] nur an, soweit dieses eine Kürzung des Erholungsurlaubs um je ein Zwölftel für die Monate März 2011 bis April 2012 abgelehnt hat. Die Beklagte wendet sich mit der Revision nicht dagegen, dass das [X.] der Klägerin eine Abgeltung von je 1,5 Urlaubstagen in Bezug auf die Monate Februar 2011 und Mai 2012 iHv. je 136,50 Euro brutto zugesprochen hat, weil sich die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] nur auf jeden „vollen Kalendermonat“ beziehe. Die Beklagte begehrt daher nur die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie verurteilt wurde, an die Klägerin 3.822,00 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

II. Die Beklagte hat mit ihrer Kürzungserklärung im September 2012 den mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 3 [X.], § 7 Abs. 4 [X.] entstandenen [X.] nicht wirksam um 3.822,00 Euro brutto gekürzt. Die Regelung in § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.], wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.

1. Im [X.]punkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden auch die Urlaubsansprüche aus dem [X.] noch. Während der Elternzeit, die zu einer Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen Urlaubsansprüche ([X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 138, 58). Diese waren nicht nach § 7 Abs. 3 [X.] am 31. Dezember 2011 verfallen. Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 [X.]). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt ([X.] 20. Mai 2008 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 126, 352). Der Urlaubsanspruch der Klägerin, die länger als sechs Monate bei der [X.] beschäftigt war, entstand bereits Anfang Januar 2011. Diesen Urlaub hatte die Klägerin vor Beginn der Elternzeit nicht erhalten. Da das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternzeit nicht fortgesetzt wurde, sind die Urlaubsansprüche des Jahres 2011 nach § 17 Abs. 3 [X.], § 7 Abs. 4 [X.] abzugelten.

2. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen [X.]/[X.] [X.] 10. Aufl. § 17 [X.] Rn. 3). [X.] er seine Befugnis ausüben, ist eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen (vgl. [X.] 23. April 1996 - 9 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 83, 29 [zu § 17 BErzGG]; 27. November 1986 - 8 [X.] - zu 2 b der Gründe, [X.]E 53, 366 [zu § 8d MuSchG aF]; [X.]/[X.] Urlaubsrecht 2. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 5).

3. Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Arbeitgeber die Erklärung nach § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] im bestehenden Arbeitsverhältnis abgeben muss, wenn er von seiner Kürzungsbefugnis Gebrauch machen will.

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Kürzungserklärung im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis abzugeben. Selbst die Abgabe der Erklärung erst im Rechtsstreit um die Zahlung der Urlaubsabgeltung ist als wirksam angesehen worden ([X.] 23. April 1996 - 9 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 83, 29; 28. Juli 1992 - 9 [X.] - zu 1 c der Gründe, [X.]E 71, 50). Auch nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum kann die Kürzung vor, während oder nach Ende der Elternzeit erklärt werden ([X.]/[X.] 15. Aufl. § 17 [X.] Rn. 4; [X.]/Gaul 6. Aufl. § 17 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.] ArbR-HdB 15. Aufl. § 172 Rn. 26; [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 17 [X.] Rn. 10; Hk-MuschG/[X.]/Rancke 3. Aufl. § 17 [X.] Rn. 6). Nachdem der Senat die sog. Surrogatstheorie mit Urteil vom 19. Juni 2012 (- 9 [X.] - [X.]E 142, 64) vollständig aufgegeben hat, sind mehrere [X.]e weiterhin davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber die Kürzung des Erholungsurlaubs auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erklären kann ([X.] 16. September 2014 - 15 [X.] 533/14 - zu II 1 b der Gründe, mit zust. [X.]. [X.] 2/2015 [Revision eingelegt unter - 9 [X.] -]; [X.] 16. Januar 2014 - 5 [X.] 180/13 - zu II 3 b der Gründe; [X.] 6. Dezember 2013 - 3 [X.] 980/12 - zu [X.] 2 b der Gründe [Revision eingelegt unter - 9 [X.] 205/14 -]).

b) Die Auffassung des [X.], nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne eine Erklärung mit der Folge der Kürzung des [X.]s nicht mehr abgegeben werden, ist auch auf Zustimmung gestoßen. Dabei ist ua. darauf hingewiesen worden, dass § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] nach seinem Wortlaut nur von der Kürzung des „Urlaubsanspruchs“ und nicht des Urlaubsabgeltungsanspruchs spreche (Dawirs NJW 2014, 3612, 3616).

4. Im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm hat das [X.] zu Recht angenommen, dass nach der vollständigen Aufgabe der Surrogatstheorie § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] nicht mehr auf den Urlaubsabgeltungsanspruch angewandt werden kann.

a) Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Senat vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach dieser war der Urlaubsabgeltungsanspruch [X.] des Urlaubsanspruchs. Es bestand [X.] zwischen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen ([X.] 19. Juni 2012 - 9 [X.] - Rn. 16, [X.]E 142, 64). Dass für die bisherige Rechtsprechung des Senats die Surrogatstheorie maßgeblich war, zeigt das Argument im Urteil des Senats vom 28. Juli 1992 (- 9 [X.] - zu 1 c der Gründe, [X.]E 71, 50): „Ist es möglich, den Erholungsurlaub nach § 17 Abs. 1 BErzGG zu kürzen, kann der Arbeitgeber ebenso das Surrogat des Urlaubs, die Urlaubsabgeltung, kürzen.“

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs. Der Urlaubsabgeltungsanspruch verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber ([X.] 14. Mai 2013 - 9 [X.] 844/11 - Rn. 14, [X.]E 145, 107). Der [X.] ist damit nicht mehr als Äquivalent zum Urlaubsanspruch, sondern als ein Aliud in Form eines selbstständigen Geldanspruchs anzusehen.

b) Die übrigen in der Vergangenheit von der Rechtsprechung angeführten Argumente sind nicht geeignet, eine Kürzung des [X.] zu begründen. So trägt das Argument nicht, oft stehe erst im Nachhinein fest, in welchem Umfang eine Kürzung überhaupt in Betracht komme. Den Umfang der möglichen Kürzung des Erholungsurlaubs gibt § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] mit der Formulierung „für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel“ vor. Von der Dauer der Elternzeit hat der Arbeitgeber regelmäßig bereits aufgrund des schriftlichen Verlangens nach § 16 Abs. 1 [X.] Kenntnis.

c) Wird das Arbeitsverhältnis im [X.] an die Elternzeit nicht fortgesetzt, können Arbeitgeber während der einzuhaltenden Kündigungsfristen (vgl. § 19 [X.]) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer Kürzungsbefugnis Gebrauch machen. Ein schutzwürdiges Interesse von Arbeitgebern, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandene Zahlungsansprüche von Arbeitnehmern kürzen zu dürfen, fehlt deshalb.

d) Die Regelung in § 17 Abs. 4 [X.] gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Vorschrift regelt die Kürzung des nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaubs, also eines bestehenden oder entstehenden Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Die Kürzungsmöglichkeit entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit beendet wird. Eine rückwirkende Kürzung des vor der Elternzeit erfüllten Urlaubsanspruchs und eine Rückforderung des gezahlten [X.] sieht § 17 Abs. 4 [X.] in diesem Fall nicht vor. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der [X.] gerade nicht um ein Gestaltungsrecht mit Rückwirkung handelt, sondern um die Befugnis, bestehenden oder künftig entstehenden Urlaub zu kürzen.

Zwar sind dem Arbeitsrecht Gestaltungsrechte mit Rückwirkung nicht fremd (vgl. zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB [X.] 16. April 2013 - 9 [X.] 731/11 - Rn. 26 mwN, [X.]E 145, 8). Gerade das von der [X.] in der Revisionsverhandlung angeführte Anfechtungsrecht zeigt freilich, dass genau zu prüfen ist, ob die Rückwirkung mit den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu vereinbaren ist. So kann ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag grundsätzlich nicht mehr mit [X.] angefochten werden (ex-nunc-Wirkung; vgl. [X.] 3. Dezember 1998 - 2 [X.] 754/97 - zu II 3 a aa der Gründe mwN, [X.]E 90, 251). Im Übrigen ist zu beachten, dass eine Rückwirkung eines durch einseitige, empfangsbedürftige [X.]enserklärung ausgeübten Gestaltungsrechts auf einen [X.]punkt vor Zugang der Erklärung nicht nur zu praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung vollzogener Rechtsverhältnisse führen, sondern auch den Grundsätzen rechtlicher Klarheit widersprechen würde (vgl. [X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] 382/05 - Rn. 38). Soll die Ausübung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex-tunc-Wirkung entfalten, ist grundsätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich ([X.] 16. Mai 2013 - 6 [X.] 556/11 - Rn. 50 mwN, [X.]E 145, 163). Eine solche Anordnung fehlt in § 17 [X.].

5. Die Beklagte kann sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des [X.] berufen.

a) Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält ([X.] 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85 mwN, [X.]E 122, 248).

b) Bezüglich der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 [X.] lag eine gefestigte Rechtsprechung des [X.] nicht vor. Die beiden von der [X.] angeführten Entscheidungen vom 23. April 1996 (- 9 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 83, 29) und 28. Juli 1992 (- 9 [X.] - zu 1 c der Gründe, [X.]E 71, 50) ergingen zu § 17 BErzGG. Schon bei Beginn der Elternzeit im Jahre 2011 konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass das [X.] die Rechtsprechung ohne Weiteres auf § 17 [X.] übertragen würde, weil zu diesem [X.]punkt bereits bekannt war, dass die sog. Surrogatstheorie nicht aufrechterhalten bleiben konnte. Für die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/[X.] am 23. November 1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie ([X.] 23. März 2010 - 9 [X.] 128/09 - Rn. 101, [X.]E 134, 1). Spätestens mit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des [X.] Düsseldorf in der [X.]che [X.] vom 2. August 2006 (- 12 [X.] 486/06 -) muss ein umfassender Vertrauensverlust in den Fortbestand der Surrogatstheorie angenommen werden ([X.] 9. August 2011 - 9 [X.] 365/10 - Rn. 31, [X.]E 139, 1).

6. Die vom [X.] bejahte Frage, ob die Kürzungsbefugnis nach § 17 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] mit dem Recht der [X.] vereinbar ist (vgl. dazu aus jüngerer [X.]: [X.] 2014, 321, 324 ff.; Ricken/[X.] 2014, 504, 511 ff.; [X.] NZA 2013, 1105, 1111), bedurfte im vorliegenden Fall keiner Klärung (offengelassen bereits in [X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 37, [X.]E 138, 58).

7. Die Höhe des [X.]s steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 [X.]tz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der [X.] ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche bis zum 4. Juni 2012.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.