Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2002, Az. 5 StR 221/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 12. Juni 2002in der [X.] versuchten Totschlags u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 12. Juni 2002beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] Urteil des [X.] vom 29. Januar 2002nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach §349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sachezu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über [X.] des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu drei Jahren [X.]. Die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hateinen Teilerfolg. Sie ist zum Schuldspruch und, soweit das [X.] nach § 63 und § 64 StGB abgelehnt hat, un-begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Hingegen hält der Strafausspruch sach-lichrechtlicher Prüfung nicht stand.Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts, das die Strafe mit Rücksichtauf den Versuch und die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Ange-klagten dem nicht weiter gemilderten Strafrahmen des § 213 StGB (zweiteAlternative) entnommen hat, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach den- 3 -rechtsfehlerfrei getroffenen Feststelltten die Voraussetzungen ei-nes minder schweren Falles des Totschlages gemß der ersten [X.] § 213 StGB nicht verneint werrfen.Der Gescigte hatte dem Angeklagten einen heftigen Schlag in [X.] versetzt, ihm dabei eine mit Schmerzen verbundene [X.] Zahnprothese zugeft und ihn anschließend vor sich [X.],um ihn in eine Schlrei zu verwickeln. Danach hat das Schwurgericht frdie Tatzeit zutreffend eine objektive Notwehrlage bejaht, fr den mit beding-tem Tötungsvorsatz gefrten Messerstich in den Hals des Gescigtenindes mangels Verteidigungswillens des Angeklagten, zudem mangels Er-forderlichkeit dieses Messereinsatzes eine Rechtfertigung wegen Notwehrverneint. Mithin durfte vor dem Hintergrund der im Rahmen der Erörterungenzu § 21 StGB rechtsfehlerfrei angestellten Erw, daß der [X.] ohnehin aktuell psychisch beeintrchtigten, sonst eher friedfertigen undzurckhaltenden Angeklagten letztlich durch sein Verhalten in einen die Tatmotivierenden Konflikt gebracht hatte, eine Mißhandlung gemß der erstenAlternative des § 213 StGB nicht verneint werden. Die in diesem Zusam-menhang angestellten ablehnenden Überlegungen des Schwurgerichts sindzu Unrecht allein auf den Schlag beschrkt; das unmittelbar anschließendeaggressive, auf weitere nicht gerechtfertigte Gewaltttigkeiten gerichteteVerhalten des Gescigten durfte nicht ausgeklammert werden. [X.] erfllte ohne weiteres die Voraussetzungen der ersten [X.] des § 213 StGB. Dies gilt umso mehr, als es fr die Annahme einerMißhandlung im Sinne der Vorschrift nicht einmal eines [X.] bedarf ([X.]R StGB § 213 1. Alt. Mißhandlung 4 und 5; [X.],[X.]. vom 14. Mai 2002 [X.] 5 StR 119/02).Danach wre eine zweimalige Milderung des allein hiernach zwingendanzunehmenden [X.] des § 213 StGB r § 49 Abs. 1StGB, sowohl nach § 21 StGB als auch nach § 23 Abs. 2 StGB, in [X.] 4 -gekommen. Der [X.] weist darauf hin, [X.] die vom Schwurgericht [X.] seiner Strafrahmenwahl gegen eine Strafrahmenreduzierung nach§ 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB angefrten [X.] der Gefr-lichkeit der Tat bedenklich sind; dies gilt im Blick auf die weiteren versuchs-spezifischen strafmildernden Faktoren, mlich den lediglich bedingten T-tungsvorsatz, das [X.] wenngleich wegen des beendeten Versuchs nicht rck-trittsrelevante [X.] bewuûte Abstandnehmen von weiteren mlichen Messe-rattacken und das zliche Ausbleiben relevanter Stfolgen der Tat.Der Aufhebung von Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO bedarf esnicht. Der neue Tatrichter wird allein auf der Grundlage smtlicher bislangrechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen [X.] die allenfalls durch weiterge-hende widerspruchsfreie Feststellungen erzt werrfen [X.] die Er-messensentscheidungen nach § 21 StGB und § 23 Abs. 2 StGB r mli-che weitere Reduzierungen des Strafrahmens des § 213 StGB gemû § 49Abs. 1 StGB zu treffen und aus dem so gefundenen Strafrahmen die neueStrafe zu ver. Der [X.] kann nicht sicher ausschlieûen, [X.]ein neuer Tatrichter auf der Grundlage zutreffender Strafrahmenfindung einenoch etwas mildere Strafe verkte.[X.] [X.]