Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.10.2009, Az. StB 20/09

[X.]BESCHLUSS ___________ StB 20/09 vom 29. Oktober 2009 in dem Ermittlungsverfahren gegen wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe") hier: sofortige Beschwerde des Beschuldigten [X.]gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat am 29. Oktober 2009 gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3, § 304 Abs. 5, § 311 StPO beschlossen: 1. Die sofortige Beschwerde des Beschuldigten gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters des [X.] vom 27. März 2009 (1 [X.]) wird verwor-fen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. Gründe: 1. Der [X.] führt seit September 2006 unter dem [X.]

ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Mit-gliedschaft in einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe") und anderer Straftaten. Das Verfahren richtete sich zunächst nur gegen den [X.] sowie die Beschuldigten [X.], [X.]und M. . Im April, Juni und Juli 2007 erstreckte der [X.] dieses Verfahren auf die Beschuldigten [X.], [X.]und [X.]. . Mit Verfügung vom 30. April 2008 trennte der [X.] das Verfahren gegen die Beschuldigten [X.], [X.] und [X.]. ab und erhob gegen sie unter dem 21. Juni 2008 An-klage zum 1. Strafsenat des [X.] mit dem Vorwurf, als [X.] der "militanten gruppe" im Juli 2007 versucht zu haben, einen Brandan-schlag auf Fahrzeuge der [X.] zu verüben. Am 18. Oktober 2009 verur-teilte das [X.] die früheren Mitbeschuldigten des Beschwerdeführers 1 - 3 - wegen dieser Vorwürfe (nicht rechtskräftig) zu Freiheitsstrafen. Das Ermitt-lungsverfahren gegen den Beschwerdeführer ist noch nicht abgeschlossen. Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens ordnete der Ermittlungsrichter des [X.] im Zeitraum zwischen Oktober 2006 und August 2007 auf Antrag des [X.]s durch 20 Beschlüsse verdeckte Ermitt-lungsmaßnahmen u. a. nach §§ 100 a, 100 f und 163 f StPO an. Diese wurden fast ausnahmslos vollzogen und endeten überwiegend spätestens Ende August 2007, in Einzelfällen im September bzw. November 2007. In der Mehrzahl die-ser Fälle war der Beschwerdeführer Zielperson dieser Maßnahmen, zum Teil war er von ihnen mittelbar betroffen. 2 Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 hat der [X.] den Beschwerdeführer von der Anordnung und der Durchführung dieser Ermitt-lungsmaßnahmen gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1 StPO unterrichtet und ihn dahin belehrt, dass ein Antrag auf Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit gegebenenfalls an das [X.] Berlin zu richten sei. Mit inhaltsgleichen Schriftsätzen hat der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers daraufhin [X.] am 6. Januar 2009 sowohl beim [X.] als auch beim Ermitt-lungsrichter des [X.] gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO bean-tragt, die Rechtmäßigkeit dieser Anordnungen sowie der Art und Weise ihres Vollzugs zu überprüfen. Das [X.] hat über den Antrag des [X.] bislang nicht entschieden. Der Ermittlungsrichter des Bundes-gerichtshofs hat hingegen mit Beschluss vom 27. März 2009 den bei ihm ange-brachten Antrag als unzulässig verworfen, da er zur Entscheidung über diesen Antrag nicht (mehr) zuständig sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner sofortigen Beschwerde. 3 - 4 - 2. Die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt. 4 Sie ist jedoch unbegründet. Der Ermittlungsrichter des [X.] hat den Antrag des Beschwerdeführers auf nachträglichen Rechtsschutz gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zu Recht als unzulässig verworfen, da er für dessen Bescheidung nicht (mehr) zuständig war. Mit der Anklageerhebung ge-gen die früheren Mitbeschuldigten des Beschwerdeführers war die [X.] vielmehr gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das [X.] übergegangen. Eine Abgabe des Verfahrens an dieses Gericht kam nicht in Betracht, da ein identisches Verfahren dort schon anhängig war. Der Ermitt-lungsrichter des [X.] hat daher zutreffend die doppelte [X.] zum einen beim zuständigen [X.] und zum [X.]n beim unzuständigen [X.] dadurch beendet, dass er den beim unzuständigen Gericht angebrachten Antrag verworfen hat. 5 § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO enthält für Verfahren auf nachträglichen Rechtsschutz eine Sonderregelung zur Zuständigkeit, wonach über entspre-chende Anträge nach Anklageerhebung das mit der Sache befasste Gericht in der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu befinden hat. Diese Zu-ständigkeitsregelung ist - entgegen ihrem Wortlaut - indes nicht auf Fälle be-schränkt, in denen der Angeklagte selbst um nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nachsucht (BTDrucks. 16/5846 S. 63; BGHSt 53, 1 ff.). Die Prüfung der Frage, ob die Erhebung einer Anklage dazu führt, dass über Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren gegen Anordnungen heimlicher Ermittlungsmaßnahmen und die Art und Weise ihres Vollzugs nicht mehr der Ermittlungsrichter nach § 101 Abs. 7 Satz 1 StPO entscheidet, son-dern gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO das Gericht, bei dem Anklage erhoben 6 - 5 - worden ist, hat sich nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr daran zu ori-entieren, ob bei Fortdauer der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters die Gefahr besteht, dass von dem Anordnungs- und Beschwerdegericht einerseits und dem erkennenden bzw. Rechtsmittelgericht andererseits divergierende Ent-scheidungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme ge-troffen werden. Dieser Gefahr soll durch die in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO gere-gelte Zuständigkeitskonzentration beim erkennenden Gericht begegnet werden (BTDrucks. aaO; BGHSt aaO; [X.], 399, 400). Dies zugrunde gelegt, sind abweichende Entscheidungen des Anord-nungsrichters und des erkennenden Gerichts über die Rechtmäßigkeit heimli-cher Ermittlungsmaßnahmen stets dann zu befürchten, wenn im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes eine Maßnahme angefochten wird, die in dem (Ermittlungs-)Verfahren ergangen ist, in welchem Anklage erhoben worden ist. Denn es ist regelmäßig nicht auszuschließen, dass Erkenntnisse aus einer im nämlichen Verfahren angeordneten Ermittlungsmaßnahme auch für das Urteil [X.] erlangen und das erkennende Gericht deshalb - etwa als Vorfrage im Rahmen der Prüfung eines eventuellen Verwertungsverbots - inzi-dent auch zur Rechtmäßigkeit der Anordnung und deren Vollziehung Stellung beziehen muss (BGHSt aaO). Zur Vermeidung divergierender Entscheidungen zu dieser Rechtsfrage und mit Blick auf eine effiziente Verfahrensführung tritt für Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren daher jedenfalls dann ein Zuständigkeitsübergang gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das erkennende Gericht ein, wenn sich bei formaler Betrachtung das [X.] nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gegen eine Maßnahme richtet, die in dem zur Anklage führenden Verfahren angeordnet worden ist (BTDrucks. aaO). 7 - 6 - Für die Zuständigkeitsbestimmung ist in diesen Fällen nach dem Willen des Gesetzgebers folglich ohne Bedeutung, ob der Angeklagte oder eine [X.] von der Maßnahme betroffene Person auf nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO anträgt (BTDrucks. aaO). Die Zuständigkeit des er-kennenden Gerichts gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO ist deshalb auch dann gegeben, wenn die nachträgliche Überprüfung einer verdeckten Ermittlungs-maßnahme von einem sog. Drittbetroffenen begehrt wird, der - ohne Angeklag-ter oder Beschuldigter zu sein - von der Maßnahme mittelbar betroffen worden ist (BGHSt aaO [X.]). 8 Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - ein Ermittlungsverfahren zunächst gegen mehrere Personen geführt, Anklage aber nicht gegen alle Beschuldigte erhoben wird, und sich ein nicht angeklagter Beschuldigter als Antragsteller im Verfahren nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gegen heimliche Ermittlungsmaß-nahmen wendet, die in dem ursprünglich gemeinsam geführten Ermittlungsver-fahren angeordnet worden sind. Die für die Zuständigkeitsbestimmung nach § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO maßgebliche Gefahr divergierender Entscheidungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der Anordnung und des Vollzugs der angefoch-tenen Ermittlungsmaßnahmen besteht auch bei dieser Konstellation. Denn das Gericht, bei dem gegen die Mitbeschuldigten Anklage erhoben worden ist, wird mit dem gesamten Verfahrensstoff befasst, der in dem - ursprünglich auch ge-gen weitere Beschuldigte - geführten Ermittlungsverfahren angefallen ist. So-weit ein nicht angeklagter [X.] auf nachträgliche Überprüfung einer im nämlichen Ermittlungsverfahren ergangenen verdeckten Ermittlungsmaß-nahme nachsucht, wendet er sich daher - unbeschadet der Verfahrenstren-nung - gegen eine Anordnung, die (auch) Gegenstand des angeklagten Verfah-rens geworden ist und deshalb von dem für dieses Verfahren zuständigen [X.] einer Rechtmäßigkeitsüberprüfung unterzogen werden kann. 9 - 7 - Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das [X.] mit Ankla-geerhebung (auch) mit den vom Beschwerdeführer angefochtenen Ermitt-lungsmaßnahmen im Sinne des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO befasst worden und damit für die Entscheidung des Antrags des Beschwerdeführers nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zuständig geworden ist. Denn sämtliche Maßnahmen [X.] vor Abtrennung des Ermittlungsverfahrens gegen die Mitbeschuldigten [X.], [X.]und [X.]. angeordnet und vollzogen. Sie sind deshalb (auch) im angeklagten Verfahren ergangen und damit Gegenstand des vor dem [X.] geführten Strafverfahrens geworden. 10 Die Zuständigkeit des [X.]s ist nicht nachträglich wieder ent-fallen. Zwar hat das [X.] entgegen der Regelung des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nicht zugleich mit dem in dem Strafverfahren gegen die früheren Mitbeschuldigten ergangenen Urteil über den Antrag des Beschwerdeführers im nachträglichen Rechtsschutzverfahren entschieden. Dies beseitigt jedoch nicht die Anhängigkeit des vom Beschwerdeführer vor Erlass des Urteils beim [X.] angebrachten Antrags. Denn das Strafverfahren und das beim [X.] anhängige Verfahren nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO sind nicht in der Weise untrennbar miteinander verknüpft, dass in beiden Verfahren nur eine einheitliche Entscheidung getroffen werden kann. Vielmehr ergeht die Entschei-dung im nachträglichen Rechtsschutzverfahren auch dann im [X.], wenn sie vom erkennenden Gericht zu treffen ist. Sie ist deshalb auch bei ein-heitlicher Entscheidung nicht mit der Berufung oder Revision, sondern nur mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO anfechtbar ([X.], 3177, 3178). Hieraus folgt jedoch, dass eine Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Überprüfung einer verdeckten Ermittlungsmaß-nahme vom erkennenden Gericht grundsätzlich nachgeholt werden kann und - 11 - 8 - jedenfalls bei nicht angeklagten Antragstellern - nicht notwendigerweise zeit-gleich mit der das Strafverfahren beendenden Entscheidung ergehen muss (vgl. [X.] in [X.]. § 101 Rdn. 37). Das [X.] wird deshalb eine Entscheidung über den bei ihm anhängigen Antrag des Beschwerdeführers herbeizuführen haben. 12 [X.] [X.]