Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.01.2021, Az. 8 AZR 195/19

8. Senat | REWIS RS 2021, 9340

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Gegenstand

Schadensersatz - Wunsch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nach einer Verlängerung der Arbeitszeit - unterlassene Information nach § 7 Abs. 2 TzBfG in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden aF) - Verletzung der Pflicht zur bevorzugten Berücksichtigung nach § 9 TzBfG aF - Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG - Benachteiligung wegen des Alters


Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des [X.] vom 6. Dezember 2018 - 7 [X.]/18 - im Kostenpunkt vollständig und im Übrigen teilweise insoweit aufgehoben, als das [X.] dem auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klageantrag zu 1. entsprochen hat und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen sowie unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin - das Urteil des [X.] vom 11. Januar 2018 - 1 Ca 2184/16 - insoweit teilweise abgeändert, als das Arbeitsgericht dem auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klageantrag zu 1. entsprochen hat. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits [X.] Instanz unter Zugrundelegung eines Streitwerts iHv. 96.473,21 Euro haben die Klägerin 97 % und die Beklagte 3 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens unter Zugrundelegung eines Streitwerts iHv. jeweils 74.361,96 Euro haben die Klägerin 96 % und die Beklagte 4 % zu tragen.

Tatbestand

1

[X.]ie Parteien streiten im Zusammenhang mit einer unterbliebenen Verlängerung der Arbeitszeit der Klägerin darüber, ob die [X.]eklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist und ob sie der Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] wegen einer [X.]enachteiligung wegen des Alters schuldet.

2

[X.]ie im Jahr 1954 geborene Klägerin, die Politikwissenschaftlerin und promovierte [X.] ist, war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 5. Oktober 2007 seit dem 5. Oktober 2007 bei der [X.]eklagten als Teilzeitbeschäftigte im Umfang von [X.] einer Vollzeittätigkeit, dh. mit 19,5 [X.]ochenstunden in der [X.] in [X.] beschäftigt. Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis ua. nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen [X.]ienst ([X.]). [X.]ie Klägerin war in die [X.], Stufe 6 [X.] eingruppiert und erhielt eine regelmäßige monatliche Zulage i[X.]d. [X.]ifferenz zur [X.] 11, Stufe 6 [X.]. Sie war zunächst als Sachbearbeiterin im Fachbereich Förderung (F[X.]F) beschäftigt.

3

Aufgrund mehrerer schriftlicher Änderungsverträge wurde die Arbeitszeit der Klägerin ab dem 1. März 2008 wiederholt befristet auf eine Vollzeitbeschäftigung (39 [X.]ochenstunden) erhöht. [X.]ie letzte entsprechende Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin erfolgte mit Änderungsvertrag vom 31. Januar 2011 und war bis zum 30. Juni 2011 befristet. Mit Änderungsvertrag vom 28. Juni 2011 vereinbarten die Parteien für die [X.] vom 1. Juli 2011 bis zum 13. September 2011 eine Aufstockung der Arbeitszeit auf 34,5 [X.]ochenstunden. Auf Antrag der Klägerin vom 25. August 2011, in dem diese darauf hinwies, eine Erhöhung ihrer [X.]ochenarbeitszeit wegen ihrer Unterhaltspflichten gegenüber ihrer Tochter zu benötigen, wurde die Aufstockung der Arbeitszeit auf 34,5 [X.]ochenstunden mit Änderungsvertrag vom 12. September 2011 bis zum 13. September 2012 verlängert.

4

Unter dem 11. Juni 2013 richtete die Klägerin das folgende, als „Antrag“ überschriebene Schreiben an die [X.]eklagte:

        

„[X.]iermit beantrage ich aufgrund des erhöhten Arbeitsaufwandes eine Erhöhung meiner wöchentlichen Arbeitsstunden von 19,5 auf 39.

        

[X.]er mit der Neuverteilung der Arbeitsgebiete im F[X.]F erhöhte Arbeitsaufwand kann nur durch eine Erhöhung der Arbeitsstunden geleistet werden.“

5

Unter dem 14. November 2013 wandte die Klägerin sich nochmals mit einem als „Antrag“ überschriebenen Schreiben an die [X.]eklagte. In diesem Schreiben heißt es:

        

„Aufgrund der Personalsituation und der Arbeitsbelastung im F[X.]F bitte ich wiederholt um Aufstockung meiner wöchentlichen Arbeitszeit.“

6

Mit Schreiben vom 26. November 2013 teilte die [X.]eklagte der Klägerin mit, dass Ihrem Antrag auf Aufstockung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit nicht entsprochen werden könne, da keine entsprechenden Stellen bzw. Stellenanteile zur Verfügung stünden.

7

[X.]ie Klägerin ist seit Mai 2014 nicht mehr im F[X.]F, sondern - zu im Übrigen unveränderten Vertragsbedingungen - im Fachbereich Extremismus eingesetzt.

8

Zum 1. November 2014 stellte die [X.]eklagte den im Jahr 1983 geborenen [X.] sowie die im Jahr 1989 geborene [X.] als Sachbearbeiter/in im F[X.]F der [X.] ein. [X.]eren Arbeitsverhältnisse wurden zunächst gemäß § 14 Abs. 2 Tz[X.]fG sachgrundlos auf zwei Jahre befristet. Zum 15. Januar 2015 stellte die [X.]eklagte zudem den im Jahr 1985 geborenen [X.] als Sachbearbeiter im F[X.]F der [X.] ein. Auch dessen Arbeitsverhältnis war zunächst auf zwei Jahre befristet. In den betreffenden Stellenausschreibungen heißt es ua.:

        

[X.]ie [X.]

        

sucht schnellstmöglich eine/n Sachbearbeiter/in für den Fachbereich Förderung in [X.]o. [X.]as Arbeitsverhältnis ist auf zwei Jahre befristet. [X.]ie Vergütung bemisst sich nach [X.] 11 TVö[X.].

        

…       

        

Einstellungsvoraussetzungen sind:

        

● [X.]ipl.-Verwaltungswirt/in, Verwaltungsfachwirt/in oder 2. Verwaltungsprüfung oder ein abgeschlossenes Studium der Geistes- oder Sozialwissenschaften

        

…       

        

[X.]a der befristete Arbeitsvertrag nach den rechtlichen [X.]estimmungen des § 14 (2) Teilzeit- und [X.]efristungsgesetz geschlossen wird, darf in den letzten drei Jahren vor dem geplanten Einstellungstermin kein Arbeitsverhältnis mit der [X.]undesrepublik [X.]eutschland bestanden haben.

        

…“    

9

[X.]ie zum 1. November 2014 und 15. Januar 2015 neueingestellten [X.]eschäftigten, die zuvor nicht bei der [X.]eklagten beschäftigt waren und über keine verwaltungsspezifische Ausbildung, sondern über geistes- bzw. sozialwissenschaftliche Studienabschlüsse verfügen, wurden in der Folgezeit durch ihre Fachbereichsleitung im Rahmen von Leistungsbewertungen wie folgt bewertet: [X.]ie Mitarbeiterin [X.] und der Mitarbeiter [X.] erhielten sowohl für den [X.]raum vom 1. November 2014 bis zum 31. [X.]ezember 2014 als auch für den [X.]raum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. [X.]ezember 2015 die Gesamtbewertung „2,3“. [X.]er Mitarbeiter [X.] wurde für den [X.]raum vom 15. Januar 2015 bis zum 31. [X.]ezember 2015 bewertet und erhielt hierbei die Gesamtnote „2,0“. [X.]ie Klägerin erhielt für das [X.] die Gesamtbewertung „1,75“. Für das [X.] erhielt sie für die [X.] bis zu einem Vorgesetztenwechsel die Note „2,0“ und für die [X.] danach die [X.]ewertung „1,75“. Nach dem bei der [X.] verwendeten [X.]ewertungssystem bedeutet die [X.]ewertung mit „3“, dass die Aufgaben deutlich übertroffen wurden. [X.]ie [X.]ewertung mit „2“ besagt, dass die Aufgaben übertroffen wurden. Mit der [X.]ewertung „1“ wird zum Ausdruck gebracht, dass die Aufgaben erfüllt wurden.

Unter dem 13. Juni 2015 wandte sich die Klägerin mit folgendem Schreiben an die [X.]eklagte:

        

„[X.]iermit zeige ich meinen [X.]unsch nach einer Erhöhung meiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit an.“

[X.]ierauf teilte die [X.]eklagte der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2015 wiederum mit, dass ihrem Antrag auf Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht entsprochen werden könne, da keine entsprechenden Stellen bzw. Stellenanteile zur Verfügung stünden.

Mit Ablauf der jeweils vorgesehenen [X.]efristungen wurden die Mitarbeiterin [X.] und der Mitarbeiter [X.] ab dem 1. November 2016 sowie der Mitarbeiter [X.] ab dem 15. Januar 2017 entsprechend einer bereits mit Schreiben der [X.] vom 27. April 2016 erteilten „Einstellungszusage“ unbefristet als Sachbearbeiter/in weiterbeschäftigt.

Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 machte die Klägerin gegenüber der [X.]eklagten Schadensersatzansprüche mit der [X.]egründung geltend, sie habe bereits zum [X.]punkt ihrer ersten Antragstellung am 25. August 2011 einen Rechtsanspruch aus § 9 Tz[X.]fG auf eine entsprechende Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf den Umfang einer Vollzeitbeschäftigung gehabt.

[X.]ie [X.]eklagte erwiderte mit Schreiben vom 7. September 2016, dass ein Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 Tz[X.]fG nicht bestanden habe und nicht bestehe. [X.]ie Klägerin sei bei der [X.]esetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes nur bei gleicher Eignung zu bevorzugen. [X.]iese Voraussetzung sei nicht erfüllt, weil Mitbewerber der Klägerin - bei gleicher fachlicher Eignung - im [X.]inblick auf ihre [X.] Fähigkeiten und charakterlichen Eigenschaften wesentlich positiver in Erscheinung getreten seien als die Klägerin.

[X.]ie Klägerin hat die [X.]eklagte vor dem Arbeitsgericht zunächst auf Zustimmung zu einer Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit auf 39 Stunden sowie auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung der Informationspflicht nach § 7 Abs. 2 Tz[X.]fG bzw. wegen Verletzung der Pflicht zur bevorzugten [X.]erücksichtigung nach § 9 Tz[X.]fG (jeweils in der bis zum 31. [X.]ezember 2018 geltenden Fassung; im Folgenden Tz[X.]fG aF) in Anspruch genommen. Mit dem am 18. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der [X.]eklagten am 28. August 2017 zugestellten Schriftsatz hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch zudem auf § 15 Abs. 1 [X.] gestützt und ihre Klage um einen Antrag auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] erweitert. Ihren Antrag auf Zustimmung zu einer Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit auf 39 Stunden hat sie im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zurückgenommen.

[X.]ie Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe nach § 9 Tz[X.]fG aF einen Anspruch darauf gehabt, ab dem 1. November 2014 bzw. dem 15. Januar 2015, jedenfalls aber ab dem [X.]punkt der unbefristeten [X.]eiterbeschäftigung der Mitarbeiter/in [X.], [X.] und [X.] auf einer der neuen Sachbearbeiterstellen im F[X.]F im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt zu werden. Nachdem dieser Anspruch durch die anderweitige [X.]esetzung der Stellen unmöglich geworden sei, schulde ihr die [X.]eklagte für die [X.] bis Mai 2018 Schadensersatz i[X.]d. [X.]ifferenz zwischen dem ihr gezahlten Entgelt und dem ihr bei einer Vollzeittätigkeit zustehenden Entgelt. Zudem habe die [X.]eklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 7 Abs. 2 Tz[X.]fG aF verstoßen, sie über entsprechende zu besetzende Arbeitsplätze zu informieren und sei ihr auch deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Sie, die Klägerin, sei für eine Tätigkeit auf den mit den [X.]eschäftigten [X.], [X.] und [X.] besetzten Stellen zumindest gleich geeignet gewesen wie diese Personen. [X.]ie Neueinstellungen seien auch nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen befristet erfolgt. Nach ihrer Kenntnis habe die [X.]eklagte bereits vor Ende der Legislaturperiode 2014 zusätzliche Stellen und Mittel erhalten. Im Übrigen sei mit den Neueinstellungen ein dauerhafter [X.]edarf abgedeckt worden.

Ein Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens folge auch aus § 15 Abs. 1 [X.], da die [X.]eklagte sie bei der [X.]esetzung der Sachbearbeiterstellen im F[X.]F wegen des Alters benachteiligt habe. [X.]ie die [X.]eklagte in ihrem Schriftsatz vom 21. Juni 2017 selbst eingeräumt habe, habe sie den [X.]eschäftigten [X.], [X.] und [X.] zumindest auch wegen deren geringeren Lebensalters den Vorzug gegeben, ohne dass hierfür ein Rechtfertigungsgrund bestanden habe. [X.]aher habe sie auch einen Anspruch gegen die [X.]eklagte auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.].

[X.]ie Klägerin hat zuletzt beantragt:

        

1.    

die [X.]eklagte zu verurteilen, an sie [X.] Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen i[X.]v. fünf Prozentpunkten über dem [X.]asiszinssatz aus 18.133,30 Euro seit dem 7. November 2016, aus 20.589,20 Euro seit dem 28. August 2017, aus 13.311,14 Euro seit dem 7. November 2017 und aus 19.328,32 Euro seit Rechtshängigkeit.

        

2.    

die [X.]eklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung, deren [X.]öhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch drei volle Gehälter der [X.] 11, Stufe 6 TVö[X.] nicht unterschreiten sollte, zuzüglich Zinsen i[X.]v. fünf Prozentpunkten über dem [X.]asiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

[X.]ie [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, es habe, nachdem die jeweiligen Anträge der Klägerin auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit abschlägig beschieden worden seien, an einer fortwirkenden Anzeige eines entsprechenden [X.]unsches der Klägerin gefehlt. [X.]ie Neueinstellungen im Fachbereich Förderung seien zudem nicht auf „entsprechenden, freien Arbeitsplätzen“ iSv. § 9 Tz[X.]fG aF erfolgt, da sie aus haushaltsrechtlichen Gründen sachgrundlos befristet vorgenommen worden seien. [X.]ie ausgeschriebenen befristeten Stellen seien geschaffen worden, um junge qualifizierte Nachwuchskräfte zu gewinnen, die über eine spezielle Verwaltungsausbildung für den gehobenen [X.]ienst verfügten. [X.]ies sei zur [X.]erstellung bzw. zum Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in diesem [X.]ereich erforderlich gewesen. [X.]arüber hinaus habe die Klägerin ausweislich der dienstlichen [X.]eurteilungen nicht über die gleiche fachliche und persönliche Eignung verfügt wie die neu eingestellten [X.]eschäftigten. Zwar verfügten diese - ebenso wie die Klägerin - nicht über eine verwaltungsspezifische Ausbildung, sie hätten sich aber - anders als die Klägerin - während ihres befristeten Arbeitsverhältnisses im Rahmen externer fachbezogener Schulungen erfolgreich weitergebildet. Außerdem bestünden bei der Klägerin [X.]efizite hinsichtlich ihrer persönlichen Eignung. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere überdies am fehlenden Verschulden. Inwieweit ein Aufstockungsverlangen nach einer Verbescheidung fortwirke, sei eine schwierig zu beantwortende Rechtsfrage, die bis heute höchstrichterlich nicht geklärt sei.

[X.]ie Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.]. Sie, die [X.]eklagte, habe die Klägerin nicht entgegen den Vorgaben des [X.] wegen des Alters benachteiligt. [X.]er Grund „Lebensalter“ sei nicht ursächlich dafür gewesen, dass die Klägerin bei der [X.]esetzung der befristeten Stellen nicht berücksichtigt worden sei. Eine jüngere Teilzeitbeschäftigte hätte die entsprechende Stelle ebenfalls nicht bekommen können, da wegen der [X.]efristung „kein entsprechender freier Arbeitsplatz“ iSv. § 9 Tz[X.]fG aF vorgelegen habe.

[X.]as Arbeitsgericht hat dem auf Zahlung von Schadensersatz für die [X.] von November 2014 bis Oktober 2017 i[X.]v. 81.605,27 Euro gerichteten Klageantrag zu 1. teilweise stattgegeben und der Klägerin entgangene [X.]ifferenzvergütung für die [X.] von Januar 2016 bis Oktober 2017 i[X.]v. 52.033,64 Euro zugesprochen. Im Übrigen hat es den Klageantrag zu 1. mit der [X.]egründung abgewiesen, dass Ansprüche für die [X.] von November 2014 bis [X.]ezember 2015 nach der tariflichen Ausschlussfrist des [X.] verfallen seien. [X.]em auf Zahlung einer Entschädigung gerichteten Klageantrag zu 2. hat das Arbeitsgericht - unter Klageabweisung im Übrigen - i[X.]v. 3.000,00 Euro entsprochen. Gegen dieses Urteil hat ausschließlich die [X.]eklagte [X.]erufung eingelegt. [X.]ie Klägerin hat in der [X.]erufungsinstanz ihre auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage um die [X.]ifferenzansprüche für die [X.] von November 2017 bis Mai 2018 einschließlich einer hälftigen Sonderzahlung für 2017, mithin um insgesamt 19.328,32 Euro erweitert. [X.]as [X.] hat die [X.]erufung der [X.]eklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die [X.]eklagte aufgrund der Klageerweiterung in der [X.]erufungsinstanz verurteilt wurde, an die Klägerin anstelle des in Ziffer 1 des arbeitsgerichtlichen Urteilstenors genannten [X.]etrags einen [X.]etrag i[X.]v. [X.] Euro zuzüglich Zinsen zu zahlen. Mit ihrer Revision verfolgt die [X.]eklagte ihr [X.]egehren nach vollständiger Klageabweisung weiter. [X.]ie Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

A. Mit dem Einverständnis der Parteien konnte vorliegend im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, § 128 Abs. 2 ZPO.

[X.]. [X.]ie zulässige Revision der [X.]eklagten hat überwiegend Erfolg. Sie ist insoweit begründet, als die [X.]eklagte sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz i[X.]v. [X.] Euro zuzüglich Zinsen wendet. [X.]ie Klägerin hat gegen die [X.]eklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz. Soweit die Klägerin von der [X.]eklagten Schadensersatz für die [X.] von Januar 2016 bis Oktober 2017 gefordert hat, hätte das [X.] der [X.]erufung der [X.]eklagten stattgeben müssen. Soweit die Klägerin mit ihrer [X.] in der [X.]erufungsinstanz von der [X.]eklagten Schadensersatz für die [X.] von November 2017 bis Mai 2018 gefordert hat, hätte das [X.] die als Anschlussberufung auszulegende [X.] zurückweisen müssen. Soweit die [X.]eklagte ihre Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] i[X.]v. 3.000,00 Euro angreift, ist die Revision dagegen unbegründet.

I. [X.]ie [X.]erufung der [X.]eklagten und die als Anschlussberufung der Klägerin auszulegende [X.] in der [X.]erufungsinstanz sind zulässig.

1. [X.]ie [X.]erufung der [X.]eklagten ist zulässig, insbesondere entspricht die [X.]erufungsbegründung den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

2. [X.]ie als Anschlussberufung auszulegende [X.] in der [X.]erufungsinstanz ist ebenfalls zulässig.

a) Soweit die Klägerin ihre auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage in der [X.]erufungsinstanz um Schadensersatzforderungen für die [X.] von November 2017 bis Mai 2018 erweitert hat, ist eine solche [X.] für die Klägerin als [X.]erufungsbeklagte nur im [X.]ege der Anschlussberufung möglich. [X.]amit ist die [X.] als Anschlussberufung auszulegen, auch wenn sie nicht als solche bezeichnet ist (vgl. [X.] 21. August 2019 - 7 [X.] - Rn. 66; 10. [X.]ezember 2014 - 7 [X.]  - Rn. 54 ; 12. November 2013 -  3 [X.]  -  Rn. 67 ; 24. Mai 2012 -  2 [X.]  - Rn. 11 ; 30. Mai 2006 -  1 [X.]  -  Rn. 42 [X.]E 118, 211 ).

b) [X.]ie Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig.

aa) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem [X.]erufungsbeklagten gesetzten Frist zur [X.]erufungserwiderung zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar - anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dem [X.]erufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur [X.]erufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die [X.] die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der [X.]erufungsbegründung - bei Verlängerung der [X.]sfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist (vgl.  [X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.]  -  Rn. 12 ) - eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn das [X.]erufungsgericht mit der Zustellung der [X.]erufungsbegründung den nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotenen [X.]inweis auf die [X.]sfrist erteilt hat ( [X.] 21. August 2019 - 7 [X.] - Rn. 68; 10. [X.]ezember 2014 - 7 [X.]  - Rn. 56 ; 30. Mai 2006 -  1 [X.]  - Rn. 45 [X.]E 118, 211 ). Nach § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO muss die Anschlussberufung in der [X.] begründet werden.

bb) [X.]anach ist die Anschlussberufung der Klägerin zulässig. [X.]er [X.] der [X.]eklagten vom 27. April 2018 ist der Klägerin am 14. Mai 2018 mit einem [X.]inweis auf die [X.]sfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zugestellt worden. [X.]ie mit der [X.]erufungserwiderung erfolgte [X.] ist am 11. Juni 2018, und damit innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG beim [X.] eingegangen. Sie ist auch innerhalb der [X.] begründet worden.

[X.]. Entgegen der Annahme des [X.]s ist die [X.]eklagte nicht verpflichtet, an die Klägerin Schadensersatz i[X.]v. [X.] Euro nebst Zinsen zu zahlen. [X.]ie Klägerin hat gegen die [X.]eklagte weder nach § 280 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 7 Abs. 2 [X.] aF, noch nach § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 9 [X.] aF noch nach § 15 Abs. 1 [X.] einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz i[X.]d. [X.]ifferenz zwischen dem ihr in der [X.] von Januar 2016 bis Mai 2018 gezahlten Entgelt und dem ihr in diesem [X.]raum bei einer Vollzeittätigkeit zustehenden Entgelt.

1. [X.]ie Klägerin kann von der [X.]eklagten nicht nach § 280 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 7 Abs. 2 [X.] aF Schadensersatz wegen unterbliebener Information über die [X.] verlangen, die von der [X.]eklagten im [X.] der [X.] zum 1. November 2014/15. Januar 2015 bzw. zum 1. November 2016/15. Januar 2017 mit der Miarbeiterin [X.] und den Mitarbeitern [X.] und [X.] besetzt wurden.

a) Nach § 7 Abs. 2 [X.] aF hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der ihm den [X.]unsch nach einer Veränderung von [X.]auer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im [X.]etrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen. Eine - abgesehen vom Ersetzen der [X.]endung „von [X.]auer und Lage“ durch die Formulierung „von [X.]auer oder Lage oder von [X.]auer und Lage“ - inhaltsgleiche Regelung enthält nunmehr § 7 Abs. 3 [X.] in der seit dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung (im Folgenden [X.] nF). [X.]as pflichtwidrige Unterlassen einer Mitteilung nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. nach § 7 Abs. 3 [X.] nF kann einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] auslösen. Voraussetzung für einen solchen Anspruch des Arbeitnehmers ist jedoch, dass dieser sich bei erfolgter Information durch den Arbeitgeber auf die Stelle beworben hätte und darlegt und ggf. beweist, dass er die Stelle auch tatsächlich hätte erhalten müssen. Nur in einem solchen Fall kann dem Arbeitnehmer durch den Verstoß gegen § 7 Abs. 2 [X.] aF ein Schaden - wie hier von der Klägerin geltend gemacht - in [X.]öhe der [X.]ifferenz zwischen dem Einkommen als [X.] und demjenigen als Vollzeitbeschäftigter entstehen (MüKo[X.]G[X.]/[X.] 8. Aufl. § 7 [X.] Rn. 10 [X.]; vgl. auch [X.]/Preis 21. Aufl. § 7 Rn. 8 jew. zu § 7 Abs. 3 [X.] nF).

b) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die [X.]eklagte zu dem [X.]punkt, als die [X.] im [X.] der [X.] jeweils zur [X.]esetzung anstanden, überhaupt verpflichtet war, die Klägerin über diese Arbeitsplätze zu informieren. Insoweit könnte zweifelhaft sein, ob zu diesen [X.]punkten eine fortwirkende, einen Informationsanspruch nach § 7 Abs. 2 [X.] aF auslösende Anzeige eines [X.]unsches der Klägerin nach einer Verlängerung der [X.]auer ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit vorlag.

aa) [X.]ie Klägerin hatte mit Schreiben vom 11. Juni 2013 bei der [X.]eklagten eine Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitsstunden von 19,5 auf 39 Stunden beantragt und diesen [X.]unsch in ihrem Schreiben vom 14. November 2013 wiederholt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2015 hatte sich die Klägerin sodann erneut an die [X.]eklagte gewandt und ihren [X.]unsch nach einer Erhöhung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt. [X.]iese Anzeige konnte die [X.]eklagte vor dem [X.]intergrund der Schreiben der Klägerin vom 11. Juni 2013 und 14. November 2013 nur als Anzeige eines [X.]unsches auf Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden auf Vollzeit verstehen, weshalb offenbleiben kann, ob der [X.]unsch nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF auch eine Angabe der genauen [X.]auer der angestrebten Arbeitszeit erfordert (so zu § 7 Abs. 2 [X.] aF [X.] in [X.]/Schlachter [X.] 2. Aufl. § 7 Rn. 50; einschränkend [X.]/[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 20 „ungefährer Rahmen der gewünschten [X.]auer der Arbeitszeit“; verneinend zu § 9 [X.] aF - LAG [X.]üsseldorf 23. März 2006 - 5 (3) [X.]/06 - zu [X.] 1.2.1 der Gründe).

bb) [X.]er mit Schreiben vom 11. Juni 2013 und 14. November 2013 geäußerte [X.]unsch der Klägerin nach einer Verlängerung der [X.]auer ihrer wöchentlichen Arbeitszeit hatte sich nicht dadurch erledigt, dass die Klägerin ab Mai 2014 vom [X.] in den Fachbereich Extremismus umgesetzt worden war. Zwar hatte die Klägerin ihren Aufstockungswunsch mit Schreiben vom 11. Juni 2013 und vom 14. November 2013 mit dem erhöhten Arbeitsaufwand bzw. der Personalsituation und der Arbeitsbelastung im [X.] begründet. Allerdings sieht § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF für den [X.]unsch nach einer Veränderung der [X.]auer der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit keine bestimmte Form vor, auch bedarf die Anzeige iSv. § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF keiner [X.]egründung. Schon deshalb sind die Anträge der Klägerin vom 11. Juni 2013 und vom 14. November 2013 dahin zu verstehen, dass es dieser mit den von ihr darin gegebenen [X.]egründungen nur darum ging, ihrem [X.]egehren nach Erhöhung ihrer Arbeitszeit Nachdruck zu verleihen.

cc) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die [X.]eklagte den Informationsanspruch der Klägerin dadurch erfüllt hatte, dass sie dieser auf deren Anzeigen vom 11. Juni 2013 bzw. vom 14. November 2013 mit Schreiben vom 26. November 2013 sowie auf deren Anzeige vom 13. Juni 2015 mit Schreiben vom 10. Juli 2015 jeweils mitgeteilt hatte, dass ihrem [X.]egehren nicht entsprochen werden könne, da keine entsprechenden Stellen bzw. Stellenanteile zur Verfügung stünden.

(1) In der Literatur ist umstritten, ob der Informationsanspruch des Arbeitnehmers nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF nach einer erfolgten Information des Arbeitgebers über entsprechende Arbeitsplätze, dh. über solche Stellen, für die er aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung sowie seiner Arbeitszeitwünsche in [X.]etracht kommt, fortbesteht. Insoweit wird teilweise angenommen, dass eine Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach einer einmal erteilten Information nur dann bestehe, wenn der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer seinen [X.]unsch nach einer Veränderung der Arbeitszeit erneut äußere ( jew. zu § 7 Abs. 2 [X.] aF [X.] NJ[X.] 2001, 400, 401 ; [X.]K-[X.]/[X.]oecken 5. Aufl. § 7 Rn. 14; [X.] in [X.]/Schlachter [X.] 2. Aufl. § 7 Rn. 62; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 25; MüKo[X.]G[X.]/[X.] 7. Aufl. [X.] § 7 Rn. 7). [X.]egründet wird dies damit, dass der Anspruch mit der einmaligen Erteilung der Information erfüllt sei ( [X.] in [X.]/Schlachter [X.] 2. Aufl. § 7 Rn. 62 ; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 25 ) und dass das Gesetz keinen Anhaltspunkt für die Annahme eines [X.]auertatbestands enthalte, aufgrund dessen der Arbeitgeber über einen gewissen [X.]raum ständig wiederholend über die [X.] zu informieren habe ([X.] in [X.]/Schlachter [X.] 2. Aufl. § 7 Rn. 62; [X.]K-[X.]/[X.]oecken 5. Aufl. § 7 Rn. 14). Zudem wird eingewandt, dass eine solche Verpflichtung für den Arbeitgeber unzumutbar ([X.] NJ[X.] 2001, 400, 401) bzw. unpraktikabel ([X.]K-[X.]/[X.]oecken 5. Aufl. § 7 Rn. 14) sei. Andere Autoren nehmen dagegen an, der Anspruch aus § 7 Abs. 2 [X.] aF erlösche nach dem [X.]ortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht bereits dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einmalig informiert habe (jew. zu § 7 Abs. 2 [X.] aF [X.] NZA 2001, 1168, 1168; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] § 7 Rn. 8; [X.]/[X.] 8. Aufl. § 7 [X.] Rn. 12).

(2) Es kann vorliegend offenbleiben, welcher der unter Rn. 39 aufgeführten Auffassungen zu folgen ist.

Allerdings spricht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um eine Verlängerung der Arbeitszeit geht, und vor dem [X.]intergrund, dass § 9 [X.] keine Sperrfrist für ein erneutes Verlangen vorsieht, nach Auffassung des Senats alles dafür, dass der Arbeitgeber, der die/den [X.]eschäftigte(n) - wie hier - nicht positiv über entsprechende Arbeitsplätze informiert, sondern eine Negativauskunft erteilt hat, seine Informationspflicht nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF nicht erfüllt hat und von einer fortbestehenden Anzeige des [X.]unsches nach einer Verlängerung der Arbeitszeit auszugehen ist (aA wohl [X.]/Gräfl/Spinner [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 35). [X.]ies legt bereits der [X.]ortlaut von § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF nahe, wonach den Arbeitgeber nicht die Pflicht trifft, den Arbeitnehmer, der ihm den [X.]unsch nach einer Veränderung … der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, darüber zu unterrichten, „ob überhaupt und ggf. welche Arbeitsplätze“ zu besetzen sind, sondern er verpflichtet ist, „über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im [X.]etrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen“. [X.]afür, dass der Informationsanspruch eines [X.]eschäftigten, der die Verlängerung seiner Arbeitszeit begehrt, nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF mit einer Negativauskunft grundsätzlich nicht erfüllt wird, spricht auch der Zweck der Norm, der darauf gerichtet ist, den [X.]echsel von einem Vollzeit- in ein [X.] oder umgekehrt zu erleichtern (vgl. [X.]T-[X.]rs. 14/4374 S. 11). § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF geht erkennbar davon aus, dass der Arbeitnehmer, der eine Veränderung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit wünscht, zunächst der Information durch den Arbeitgeber über entsprechende freie Arbeitsplätze bedarf. Eine andere Sichtweise würde im Übrigen dazu führen, dass der Arbeitnehmer nach Erhalt einer jeden Negativauskunft seinen [X.]unsch nach einer Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit stets neu anzeigen müsste, was wiederum zahlreiche Negativauskünfte und sodann zahlreiche neue Anzeigen zur Folge hätte. [X.]ass der Gesetzgeber, der auch den [X.]echsel von einem Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis erleichtern und nicht erschweren wollte, ein solches Verfahren aufeinanderfolgender Anzeigen der [X.]eschäftigten und Informationen durch den Arbeitgeber gewollt hat, kann nicht angenommen werden.

Allerdings kann nicht in jedem Fall, in dem der Arbeitnehmer eine Verlängerung seiner Arbeitszeit begehrt, angenommen werden, dass der Arbeitgeber mit einer Negativauskunft seine Informationspflicht nach § 7 Abs. 2 [X.] aF bzw. § 7 Abs. 3 [X.] nF nicht erfüllt. Etwas anderes kann beispielsweise dann zu erwägen sein, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich den [X.]unsch geäußert hat, seine arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit nur für einen bestimmten [X.]raum befristet zu verlängern und feststeht, dass bis zum Ablauf dieses [X.]raums kein entsprechender Arbeitsplatz zu besetzen ist. In einem solchen Fall spricht viel dafür, dass der Informationsanspruch des Arbeitnehmers durch die Mitteilung des Arbeitgebers erfüllt wird, dass keine entsprechenden Arbeitsplätze zur Verfügung stehen.

dd) Letztlich kann die Frage offen bleiben, ob zu dem [X.]punkt, als die [X.] im [X.] der [X.] jeweils zur [X.]esetzung anstanden, eine fortwirkende, einen Informationsanspruch nach § 7 Abs. 2 [X.] aF auslösende Anzeige eines [X.]unsches der Klägerin nach einer Verlängerung der [X.]auer ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit vorlag. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, würde es der auf § 280 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 7 Abs. 2 [X.] aF gestützten Klage nicht zum Erfolg verhelfen, weil ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach diesen [X.]estimmungen aus anderen Gründen ausscheidet. [X.]aher kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin - wie sie behauptet - neben ihren schriftlichen Anträgen regelmäßig mündlich bei der Referatsleiterin Personal darum gebeten hat, ihre Arbeitszeit aufzustocken.

c) Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch darauf stützt, die [X.]eklagte habe sie pflichtwidrig nicht darüber unterrichtet, dass zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015 [X.] im [X.] der [X.] zu besetzen waren, scheitert ein auf diese Pflichtverletzung gestützter Schadensersatzanspruch daran, dass die Klägerin keinen schlüssigen Vortrag zur Kausalität der Pflichtverletzung durch die [X.]eklagte für ihren Schaden geleistet hat. [X.]ie Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie sich bei erfolgter Information durch die [X.]eklagte auf eine dieser Stellen beworben hätte.

aa) Zwar kommt der Klägerin grundsätzlich die Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens zugute, wonach davon auszugehen ist, dass sie bei entsprechender Information der [X.]eklagten über die zum Ende 2014/Anfang 2015 im [X.] zu besetzenden [X.] ihre Eigeninteressen in vernünftiger [X.]eise gewahrt und sich auf diese Stellen beworben hätte (zur Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens vgl. etwa [X.] 21. Februar 2017 - 3 [X.] - Rn. 45 [X.]).

bb) [X.]iese Vermutungswirkung greift vorliegend allerdings ausnahmsweise nicht ein. [X.]er Vermutung steht entgegen, dass die [X.]eklagte die [X.], die Ende 2014/Anfang 2015 im [X.] zur [X.]esetzung anstanden - der Ausschreibung entsprechend - nur auf zwei Jahre (sachgrundlos) befristet besetzt hat und grundsätzlich nicht angenommen werden kann, dass eine aufstockungswillige Mitarbeiterin, die sich - wie die Klägerin - in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet, ihr unbefristetes Arbeitsverhältnis gegen ein auf zwei Jahre befristetes Arbeitsverhältnis eintauschen will.

cc) Aus diesem Grund hätte die Klägerin, die insoweit die [X.]arlegungs- und [X.]eweislast traf, entweder dartun und ggf. beweisen müssen, dass es sich bei den Ende 2014/Anfang 2015 im [X.] zur [X.]esetzung anstehenden [X.] in [X.]ahrheit um [X.]auerarbeitsplätze handelte, die von der [X.]eklagten nur unbefristet hätten besetzt werden dürfen oder dass sie sich auch auf eine auf zwei Jahre befristete Sachbearbeiterstelle im [X.] beworben hätte. Vorliegend hat die Klägerin weder das eine noch das andere dargetan bzw. bewiesen.

(1) Nach den im [X.] Zivilprozessrecht geltenden Grundsätzen, die auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren nach dem ArbGG Anwendung finden, trifft denjenigen, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die [X.]arlegungs- und [X.]eweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen ([X.] 16. Mai 2019 - 8 [X.] - Rn. 25, [X.]E 167, 1), zu denen auch - wie unter Rn. 44 ausgeführt - die Kausalität der Pflichtverletzung durch die [X.]eklagte für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden gehört.

Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass es bei der Frage, ob eine bestimmte Stelle dauerhaft besetzt werden kann, um einen Sachverhalt geht, der in der Sphäre des Arbeitgebers liegt, während der Arbeitnehmer dies aus eigener Kenntnis regelmäßig nicht beurteilen kann, weshalb den sich hieraus ergebenden [X.]eweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers durch eine Abstufung der [X.]arlegungs- und [X.]eweislast Rechnung zu tragen ist (vgl. etwa [X.] 28. März 2019 - 8 [X.] - Rn. 18; 28. Oktober 2010 - 8 [X.] - Rn. 51; 24. Oktober 2001 - 5 [X.] [X.] b der Gründe). [X.]aher hat der Arbeitgeber auf einen entsprechenden Vortrag des Arbeitnehmers, wonach es sich um einen Arbeitsplatz handelt, der dauerhaft besetzt werden soll, substantiiert die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass dies nicht der Fall ist. Kommt der Arbeitgeber dieser sog. sekundären [X.]arlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht nach, gilt die [X.]ehauptung des Arbeitnehmers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

(2) [X.]ie Klägerin hat nicht dargetan bzw. nicht bewiesen, dass es sich bei den [X.], die Ende 2014/Anfang 2015 im [X.] zur [X.]esetzung anstanden, um [X.]auerarbeitsplätze handelte, die von der [X.]eklagten nur unbefristet hätten besetzt werden dürfen.

(a) [X.]ie [X.]eklagte hat insoweit vorgetragen, die [X.]egründung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterin [X.] und der Mitarbeiter [X.] und [X.] habe aus haushaltsrechtlichen Gründen nur befristet erfolgen können, da sie keine entsprechenden neuen Stellen in den betreffenden [X.]aushaltsjahren erhalten habe. [X.]iesem Vorbringen ist die Klägerin mit ihrem Vortrag, nach ihrer Kenntnis habe die [X.]eklagte bereits vor Ende der Legislaturperiode zusätzliche Mittel und Stellen erhalten, nicht in ausreichender [X.]eise entgegengetreten. Aus der Zuweisung von Stellen im [X.]aushalt folgt nicht, dass die [X.]eklagte zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015 konkret die in Rede stehenden drei Stellen dauerhaft besetzen durfte und musste. Jedenfalls ist die Klägerin dem Vortrag der [X.]eklagten nicht entgegengetreten, wonach der Stellenhaushalt bei der [X.] bis 2015 konstant war und diesem erst mit dem Inkrafttreten des [X.]aushalts für 2015 weitere Stellen bewilligt wurden. Insoweit hat sie vielmehr lediglich pauschal angegeben, es handele sich um [X.]auerarbeitsplätze, die zuvor bereits besetzt waren und nachbesetzt wurden und nach ihrer Kenntnis keinen „[X.]“ trugen. Auch hieraus folgt nicht, dass die [X.]eklagte, als sie die drei [X.] im [X.] zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015 besetzte, nach den haushaltsrechtlichen Vorgaben berechtigt gewesen wäre, diese drei Stellen dauerhaft zu besetzen. Etwas anderes könnte zwar gelten, wenn die betroffenen Arbeitnehmer als Ersatz für andere - zuvor ausgeschiedene - Arbeitnehmer eingestellt wurden, wofür es aber auch nach dem Vorbringen der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, mit der Stellenbesetzung sei auch ihre alte Stelle besetzt worden und sie habe [X.]errn [X.] eingearbeitet, sagt dies nichts darüber aus, ob damit genau die Stelle im [X.] wiederbesetzt wurde, auf der die Klägerin bisher beschäftigt war. [X.]ies ist insbesondere deshalb zweifelhaft, da die Klägerin bereits im Mai 2014 vom [X.] in den Fachbereich Extremismus gewechselt war.

(b) Jedenfalls aber ist die insoweit beweispflichtige Klägerin beweisfällig geblieben. Sie hat für ihre [X.]ehauptung, die Stellen im [X.] der [X.] seien bereits Ende 2014/Anfang 2015 dauerhaft zu besetzen gewesen, keinen [X.]eweis angeboten. Zwar handelt es sich - wie unter Rn. 49 ausgeführt - bei der Frage, ob eine bestimmte Stelle dauerhaft besetzt werden soll, um einen Sachverhalt, der in der Sphäre des Arbeitgebers liegt, während der Arbeitnehmer dies aus eigener Kenntnis regelmäßig nicht beurteilen kann. [X.]er Klägerin waren aber hinreichend Personen bekannt, die zu dieser Frage etwas aussagen konnten. [X.]ie Klägerin kannte aufgrund der [X.]eweisangebote der [X.]eklagten in deren Schriftsätzen vom 27. April 2018 und 5. September 2018 die Namen der bei der [X.]eklagten beschäftigten Personen, die hierzu Angaben machen konnten. [X.]anach wäre es ihr ohne [X.]eiteres möglich gewesen, für ihre [X.]ehauptung, die Stellen im [X.] der [X.] seien bereits Ende 2014/Anfang 2015 dauerhaft zu besetzen gewesen, [X.]eweis durch [X.]enennung dieser Personen als Zeugen anzutreten (vgl. auch [X.] 16. Mai 2019 - 8 [X.] - Rn. 28 ff., [X.]E 167, 1).

(3) [X.]ie Klägerin hat auch nicht dargetan, dass sie sich bei erfolgter Information durch die [X.]eklagte auf eine der auf zwei Jahre befristeten [X.] im [X.] beworben hätte.

[X.]iergegen spricht zwar nicht, dass die [X.]eklagte die im [X.] Ende 2014/Anfang 2015 zu besetzenden Stellen als befristet zu besetzende ausgeschrieben und die Klägerin sich nicht auf eine dieser Stelle beworben hatte. In der Ausschreibung hatte die [X.]eklagte nämlich nicht nur angegeben, dass das Arbeitsverhältnis auf zwei Jahre befristet würde, sondern zudem darauf hingewiesen, dass der befristete Arbeitsvertrag nach den rechtlichen [X.]estimmungen des § 14 Abs. 2 [X.] geschlossen würde, so dass die Klägerin wegen ihrer „Vorbeschäftigung“ bei der [X.]eklagten nicht zum Kreis derer gehörte, an die die Ausschreibung gerichtet war.

Allerdings hat die Klägerin durch nichts zu erkennen gegeben, dass sie sich überhaupt auf eine auf zwei Jahre befristet zu besetzende Stelle beworben hätte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin ihr unbefristetes [X.] gegen ein auf zwei Jahre befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis austauschen wollte. Im Gegenteil, ihr ging es - wie ihre Antragstellung belegt, mit der sie Schadensersatz auch für die [X.] nach Ablauf der entsprechenden [X.]efristungen verlangt - vielmehr ausschließlich darum, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu behalten, dies allerdings mit einer höheren [X.]ochenarbeitszeit (vgl. zu einer ähnlichen Sachverhaltskonstellation [X.] 27. Februar 2018 - 9 [X.] - Rn. 29).

d) Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch darauf stützt, die [X.]eklagte habe sie pflichtwidrig nicht darüber unterrichtet, dass Ende des Jahres 2016 bzw. Anfang des Jahres 2017 [X.] im [X.] der [X.] unbefristet zu besetzen waren, scheitert ein auf diese Pflichtverletzung gestützter Schadensersatzanspruch der Klägerin ebenfalls daran, dass die Klägerin die Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der [X.]eklagten für ihren Schaden nicht dargetan hat. [X.]ie Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie eine dieser - von der [X.]eklagten nunmehr zur unbefristeten [X.]esetzung vorgesehenen - [X.] auch tatsächlich hätte erhalten müssen. [X.]abei kann dahinstehen, ob die Klägerin die Stelle nur dann hätte erhalten müssen, wenn sie die am besten geeignete [X.]ewerberin gewesen wäre oder ob es, da der Informationsanspruch ua. der Verwirklichung des Anspruchs nach § 9 [X.] dient (vgl. [X.] 8. Mai 2007 - 9 [X.] - Rn. 25, [X.]E 122, 235), ausreichen würde, wenn die Klägerin mindestens gleich geeignet iSv. § 9 [X.] aF gewesen wäre wie die Mitarbeiterin [X.] oder die Mitarbeiter [X.] und [X.] [X.]ie Klägerin war zu dem [X.]punkt, als die [X.] im [X.] zur unbefristeten [X.]esetzung zur Verfügung standen, nämlich schlechter geeignet als diese Mitarbeiter/in, denn sie hatte eine schlechtere [X.]eurteilung erhalten.

2. [X.]ie Klägerin kann von der [X.]eklagten auch nicht nach § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 9 [X.] aF Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur bevorzugten [X.]erücksichtigung bei der [X.]esetzung der [X.] im [X.] der [X.] zum 1. November 2014/15. Januar 2015 bzw. zum 1. November 2016/15. Januar 2017 verlangen.

a) Nach § 9 [X.] aF hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den [X.]unsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der [X.]esetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Pflicht nach § 9 [X.] aF zur bevorzugten [X.]erücksichtigung eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers und besetzt die Stelle endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer, kann dies einen Schadensersatzanspruch des bevorzugt zu berücksichtigenden Arbeitnehmers nach § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 9 [X.] aF auslösen ([X.] 1. Juni 2011 - 7 A[X.]R 117/09 - Rn. 31; 16. September 2008 - 9 [X.] 781/07 - Rn. 14, [X.]E 127, 353).

b) [X.]anach hat die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 251 Abs. 1, § 252 [X.]G[X.] iVm. § 9 [X.] aF. [X.]ie [X.]eklagte war weder zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015, noch zum Ende des Jahres 2016 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2017 nach § 9 [X.] aF verpflichtet, die Klägerin bei der [X.]esetzung der [X.] im [X.] bevorzugt zu berücksichtigen.

aa) Zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015, als die [X.]eklagte die [X.] im [X.] auf zwei Jahre befristet mit der Mitarbeiterin [X.] und den Mitarbeitern [X.] und [X.] besetzt hat, fehlte es an einem entsprechenden freien Arbeitsplatz iSv. § 9 [X.] aF, mit dem einem [X.]unsch der Klägerin nach einer Verlängerung der vertraglichen [X.]ochenarbeitszeit unter [X.]eibehaltung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses hätte entsprochen werden können.

(1) [X.]er Anspruch nach § 9 [X.] aF setzt ua. voraus, dass der Arbeitgeber einen entsprechenden freien Arbeitsplatz zu besetzen hat, was - anders als nach § 9 [X.] in der Fassung, die die [X.]estimmung mit [X.]irkung ab dem 1. Januar 2019 durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 11. [X.]ezember 2018 ([X.]G[X.]l. 2018 I S. 2384) erhalten hat - vom Arbeitnehmer als Gläubiger des Anspruchs auf bevorzugte [X.]erücksichtigung darzulegen und zu beweisen ist.

(a) Ein „entsprechender“ Arbeitsplatz ist regelmäßig gegeben, wenn auf diesem die gleiche oder eine zumindest vergleichbare Tätigkeit auszuüben ist, wie sie die oder der Teilzeitbeschäftigte schuldet. [X.]eide Tätigkeiten müssen in der Regel dieselben Anforderungen an die persönliche und fachliche Eignung der Arbeitnehmerin beziehungsweise des Arbeitnehmers stellen. Als ein entsprechender Arbeitsplatz gilt auch ein Arbeitsplatz mit höherwertiger Tätigkeit, wenn die oder der Teilzeitbeschäftigte vor der Arbeitszeitverringerung bereits eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt hat und nur wegen der Teilzeitmöglichkeit auf eine niedrigere [X.]ierarchiestufe gewechselt ist. [X.]ei dem Arbeitsplatz kann es sich auch um einen neu eingerichteten Arbeitsplatz handeln ([X.]T-[X.]rs. 19/3452 S. 16; vgl. etwa [X.] 16. September 2008 - 9 [X.] 781/07 - Rn. 21, [X.]E 127, 353; 8. Mai 2007 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 122, 235).

(b) Nach § 9 [X.] aF muss zumindest ein freier und nach dem [X.]illen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein. [X.]er Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen ([X.] vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt ([X.] 17. Oktober 2017 - 9 [X.] 192/17 - Rn. 27 [X.], [X.]E 160, 280).

Allerdings darf die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers nicht zur Umgehung des § 9 [X.] genutzt werden. [X.]enn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere [X.] ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene [X.] bestehen ([X.] 17. Oktober 2017 - 9 [X.] 192/17 - Rn. 28 [X.], [X.]E 160, 280).

Für das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes ist maßgeblich, ob unter [X.]erücksichtigung der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers bei Antragstellung ein geeigneter Arbeitsplatz mit dem vom Arbeitnehmer begehrten Arbeitszeitvolumen zum [X.]punkt des beantragten [X.]eginns der Arbeitszeitverlängerung vorliegt. Ein freier Arbeitsplatz besteht danach, wenn der Arbeitgeber eine Stelle neu schafft oder die unternehmerische Entscheidung trifft, einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen. In der Entscheidung des Arbeitgebers, einen entstandenen Arbeitskräftebedarf durch Erhöhung der Arbeitszeit eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers zu befriedigen, liegt nicht die Einrichtung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes iSv. § 9 [X.](vgl. [X.] 17. Oktober 2017 - 9 [X.] 192/17 - Rn. 29 [X.], [X.]E 160, 280).

(2) Zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015, als die [X.]eklagte die [X.] im [X.] auf zwei Jahre befristet mit der Mitarbeiterin [X.] und den Mitarbeitern [X.] und [X.] besetzt hat, stand kein für die Klägerin geeigneter Arbeitsplatz mit dem von der Klägerin begehrten Arbeitszeitvolumen zur Verfügung. [X.]ie unter Rn. 51 ausgeführt, standen die [X.] im [X.] zu diesem [X.]punkt nur zur befristeten [X.]esetzung zur Verfügung. [X.]ie [X.]eklagte hatte nach ihrem Vorbringen aus haushaltsrechtlichen Gründen die Organisationsentscheidung getroffen, diese Stellen nur befristet zu besetzen. [X.]ie Klägerin hat demgegenüber weder dargetan noch bewiesen, dass es sich bei diesen Arbeitsplätzen um [X.]auerarbeitsplätze gehandelt hat, die unbefristet hätten besetzt werden können bzw. müssen. Sie hat zudem

- wie unter Rn. 55 ausgeführt - nicht zu erkennen gegeben und auch nicht geltend gemacht, dass sie bereit gewesen wäre, ihr unbefristetes [X.] gegen ein befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis einzutauschen.

bb) [X.]ie [X.]eklagte war auch zum Ende des Jahres 2016 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2017, als sie die [X.] im [X.] unbefristet mit der Mitarbeiterin [X.] und den Mitarbeitern [X.] und [X.] besetzt hat, nicht nach § 9 [X.] aF verpflichtet, die Klägerin bevorzugt zu berücksichtigen. Zu diesem [X.]punkt fehlte es an der gleichen Eignung der Klägerin. [X.]ie unter Rn. 56 ausgeführt, war diese schlechter beurteilt worden als die Mitarbeiterin [X.] und die Mitarbeiter [X.] und [X.] [X.]a der Inhalt der [X.]eurteilungen zwischen den Parteien nicht im Streit steht, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht auf die Frage an, welche Partei für das Vorliegen oder Fehlen einer gleichen Eignung iSv. § 9 [X.] aF welche [X.]arlegungs- und [X.]eweislast trifft und inwieweit durch die Neufassung von § 9 [X.] eine Übertragung der [X.]arlegungs- und [X.]eweislast auf den Arbeitgeber bezweckt war (vgl. hierzu [X.]T-[X.]rs. 19/3452 S. 16; [X.]/[X.] 18. Aufl. § 43 Rn. 118).

3. [X.]ie Klägerin kann ihren Anspruch auf Schadensersatz auch nicht mit der [X.]egründung mit Erfolg auf § 15 Abs. 1 [X.] stützen, die [X.]eklagte habe sie bei der [X.]esetzung der [X.] im [X.] entgegen den Vorgaben des [X.] wegen des Alters benachteiligt.

a) [X.]er Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 [X.] setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 [X.] geregelte [X.]enachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 [X.] sowohl unmittelbare als auch mittelbare [X.]enachteiligungen ( § 3 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] ) wegen eines Grundes iSv. § 1 [X.], hier des Alters verbietet.

Nach § 252 [X.]G[X.] gehört zu dem nach § 15 Abs. 1 [X.] zu ersetzenden Vermögensschaden auch entgangenes Arbeitsentgelt (vgl. [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] 406/14 - Rn. 104).

Streiten die Parteien - wie hier - darüber, ob der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 [X.] zum Ersatz eines Vermögensschadens in Form entgangenen Arbeitsentgelts verpflichtet ist, hat der/die Anspruchsteller/in die [X.]arlegungs- und [X.]eweislast für die haftungsausfüllende Kausalität. [X.]anach müsste die Klägerin darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die [X.]enachteiligung für die Nichtberücksichtigung bei der [X.]esetzung der Sachberarbeiterstellen im [X.] ursächlich geworden ist, sie also die Stelle bei [X.] erhalten hätte (ua. [X.] 19. August 2010 - 8 [X.] 530/09  - Rn. 76 ; [X.]G[X.] 23. April 2012 - [X.] [X.]/10  - Rn. 63 , [X.]G[X.]Z 193, 110 ), wobei ihr allerdings [X.]eweiserleichterungen nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen und Vorschriften zugutekommen (vgl. [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] 406/14 - Rn. 105).

b) [X.]ie Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 [X.] wegen einer [X.]enachteiligung wegen des Alters bei der [X.]esetzung der [X.] im [X.].

aa) Soweit die Klägerin Schadensersatz verlangt, weil sie bei der [X.]esetzung der [X.] zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015 nicht berücksichtigt wurde, scheitert der Anspruch bereits daran, dass es an einer unmittelbaren [X.]enachteiligung der Klägerin iSv. § 3 Abs. 1 [X.] - nur eine solche kommt vorliegend überhaupt in [X.]etracht - fehlt. [X.]ie Klägerin hat keine ungünstigere [X.]ehandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Anders als die Mitarbeiter/in [X.], [X.] und [X.] hatte sich die Klägerin nicht auf die Ausschreibung der [X.]eklagten hin auf die zum Ende des Jahres 2014 bzw. Anfang des Jahres 2015 im [X.] zu besetzenden [X.] beworben.

bb) Soweit die Klägerin Schadensersatz verlangt, weil sie bei der [X.]esetzung der [X.] zum Ende des Jahres 2016 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2017 nicht berücksichtigt wurde, hat sie nicht dargelegt, dass die [X.]enachteiligung für die Nichtberücksichtigung bei der [X.]esetzung der Sachberarbeiterstellen im [X.] ursächlich geworden ist, sie also die Stelle bei [X.] erhalten hätte. [X.]ie Klägerin war - wie unter Rn. 56 ausgeführt - unstreitig schlechter beurteilt als die Mitarbeiter/in [X.], [X.] und [X.]

[X.]I. Soweit sich die [X.]eklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] i[X.]v. 3.000,00 Euro wendet, ist die Revision der [X.]eklagten unbegründet. Insoweit hat das [X.] die [X.]erufung der [X.]eklagten zu Recht zurückgewiesen. [X.]ie Klägerin hat einen Anspruch gegen die [X.]eklagte auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] i[X.]v. 3.000,00 Euro.

1. [X.]ie auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] gerichtete Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. [X.]ie Klägerin durfte die [X.]öhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen.

§ 15 Abs. 2 [X.] räumt dem Gericht bei der [X.]estimmung der [X.]öhe der Entschädigung einen Ermessensspielraum ein (vgl. [X.] 28. Mai 2020 - 8 [X.] 170/19 - Rn. 27), weshalb eine [X.]ezifferung des [X.] nicht notwendig ist. [X.]ie Klägerin hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht dabei heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben, indem sie geltend gemacht hat, die Entschädigung solle drei Vollzeitgehälter der [X.] 11, Stufe 6 des TVö[X.] nicht unterschreiten (zu den Anforderungen an die [X.]estimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa [X.] 14. November 2013 - 8 [X.] 997/12 - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 608/10 - Rn. 16).

2. [X.]ie Klage ist auch begründet. [X.]ie Klägerin hat gegen die [X.]eklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] i[X.]v. 3.000,00 Euro.

a) [X.]er persönliche Anwendungsbereich des [X.] ist eröffnet. Für die Klägerin ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]. [X.]ie [X.]eklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 [X.].

b) [X.]ie Klägerin hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 [X.], § 61b Abs. 1 ArbGG).

In unionsrechtskonformer Auslegung von § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] beginnt die Frist zur außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus § 15 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] in jedem Fall - dh. auch im Fall einer [X.]ewerbung und eines beruflichen Aufstiegs - erst zu dem [X.]punkt, zu dem der Arbeitnehmer von der behaupteten [X.]iskriminierung Kenntnis erlangt ([X.] 18. Mai 2017 - 8 [X.] 74/16 - Rn. 56 [X.], [X.]E 159, 159). [X.]ies war vorliegend mit Kenntnis der Klägerin vom Inhalt des Schriftsatzes der [X.]eklagten vom 21. Juni 2017 der Fall, mit dem diese sich darauf berufen hatte, eine bevorzugte Einstellung junger Mitarbeiter sei zur Senkung des Altersdurchschnitts und Förderung einer ausgewogenen Altersstruktur erfolgt. [X.]urch ihre [X.] mit Schriftsatz vom 17. August 2017, der am 18. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangen und der [X.]eklagten am 28. August 2017 - also demnächst iSv. § 167 ZPO - zugestellt worden ist, hat die Klägerin daher die zweimonatige Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 2 [X.] und zugleich die Klagefrist nach § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt.Auf § 15 Abs. 4 [X.] findet § 167 ZPO Anwendung. [X.]amit kommt es für den Zugang auf den [X.]punkt des Eingangs der [X.] bei Gericht an (vgl. [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 662/13 - Rn. 9, [X.]E 148, 158).

c) [X.]as [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 [X.] für einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung vorliegen. [X.]ie [X.]eklagte hat die Klägerin entgegen den Vorgaben des [X.] unmittelbar wegen ihres Alters benachteiligt.

aa) [X.]er Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 [X.] geregelte [X.]enachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 [X.] sowohl unmittelbare als auch mittelbare [X.]enachteiligungen ( § 3 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] ) verbietet. [X.]as [X.]enachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 [X.] untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. wegen des Alters.

bb) Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] darauf stützt, die [X.]eklagte habe sie bei der [X.]esetzung der [X.] zum Ende des Jahres 2014 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2015 wegen ihres Alters nicht berücksichtigt, scheitert der Anspruch allerdings - anders als das [X.] angenommen hat - daran, dass es an einer unmittelbaren [X.]enachteiligung der Klägerin iSv. § 3 Abs. 1 [X.] - nur eine solche kommt vorliegend überhaupt in [X.]etracht - fehlt. [X.]ie Klägerin hat - wie unter Rn. 73 ausgeführt - keine ungünstigere [X.]ehandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Anders als die Mitarbeiter/in [X.], [X.] und [X.] hatte sich die Klägerin nicht auf die Ausschreibung der [X.]eklagten hin auf die zum Ende des Jahres 2014 bzw. Anfang des Jahres 2015 im [X.] zu besetzenden [X.] beworben.

cc) [X.]ie Klägerin kann ihren Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] jedoch mit Erfolg darauf stützen, die [X.]eklagte habe sie bei der [X.]esetzung der [X.] zum Ende des Jahres 2016 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2017 entgegen den Vorgaben des [X.] wegen ihres Alters nicht berücksichtigt.

(1) [X.]ie Klägerin wurde dadurch, dass sie bei der [X.]esetzung der [X.] zum Ende des Jahres 2016 bzw. zum [X.]eginn des Jahres 2017 nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 [X.] benachteiligt, denn sie hat eine weniger günstige [X.]ehandlung erfahren als die Mitarbeiterin [X.] und die Mitarbeiter [X.] und [X.], die ihrerseits von der [X.]eklagten unbefristet auf den [X.] im [X.] weiterbeschäftigt wurden. Zwar hatte sich die Klägerin auch auf eine dieser Stellen nicht beworben; das gleiche gilt allerdings auch für die Mitarbeiterin [X.] sowie die Mitarbeiter [X.] und [X.] Sowohl von der Klägerin als auch von der Mitarbeiterin [X.] und den Mitarbetern [X.] und [X.] war indes bekannt, dass sie gleichermaßen Interesse an diesen Stellen hatten. Für die Klägerin ergab sich dies aus ihren Schreiben vom 11. Juni 2013, 14. November 2013 sowie vom 13. Juni 2015.

(2) [X.]ie Klägerin hat die unmittelbare [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] auch wegen ihres Alters erfahren.

(a) [X.]as [X.]enachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes. Zwischen der [X.]enachteiligung und einem in § 1 [X.] genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.

Soweit es - wie im vorliegenden Fall - um eine unmittelbare [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 [X.] das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das [X.]andeln des [X.]enachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] an einen Grund iSv. § 1 [X.] anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt ([X.] 23. November 2017 - 8 [X.] 372/16 - Rn. 20 [X.]).

([X.] 25. Oktober 2018 - 8 [X.] 501/14 - Rn. 51 , [X.]E 164, 117)

[X.]ie [X.]ürdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem [X.]ewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachen eine [X.]enachteiligung wegen des Alters vermuten lassen, ist nur eigeschränkt revisibel. [X.]ie revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die [X.]ürdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, [X.]enkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.] 23. Januar 2020 - 8 [X.] 484/18 - Rn. 67, [X.]E 169, 302; 11. August 2016 - 8 [X.] 375/15 - Rn. 48 [X.], [X.]E 156, 107).

(b) [X.]anach hat die Klägerin die unmittelbare [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 [X.] wegen ihres Alters erfahren.

[X.]ie [X.]eklagte hat - wie das [X.] im Ergebnis zutreffend angenommen hat - mit Schriftsatz vom 21. Juni 2017 eingeräumt, dass das Lebensalter der Klägerin (auch) ein Motiv für deren Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung war. Insoweit hat die [X.]eklagte ausgeführt, sie habe die Organisationsentscheidung getroffen, die befristeten Stellen zu schaffen, um junge, qualifizierte Nachwuchskräfte für das Amt gewinnen zu können. Auch ihre Organisationsentscheidung, die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterin [X.] und der Mitarbeiter [X.] und [X.] zu entfristen, habe der Förderung von jungen Nachwuchskräften gedient. [X.]ie Stellen sollten demnach mit jüngeren Mitarbeitern besetzt werden. [X.]amit hat die [X.]eklagte selbst vorgetragen, dass das Lebensalter der Klägerin für deren Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung mitursächlich war.

(3) [X.]ie unmittelbare [X.]enachteiligung der Klägerin wegen des Alters ist auch nicht nach § 10 [X.] zulässig. Nach § 10 Satz 1 [X.] ist eine unterschiedliche [X.]ehandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. [X.]ass diese Voraussetzungen vorliegen, hat die [X.]eklagte, die sich insoweit darauf beruft, mit der Förderung von jungen Nachwuchskräften das Ziel verfolgt zu haben, eine ausgewogene Altersstruktur im gehobenen [X.]ienst herzustellen bzw. zu erhalten, schon nicht substantiiert dargetan.

(a) Ob eine unmittelbare [X.]enachteiligung wegen des Alters nach § 10 [X.] mit der [X.]egründung gerechtfertigt werden kann, der Arbeitgeber strebe mit der Einstellung jüngerer Arbeitnehmer eine ausgewogene Altersstruktur an, ist im juristischen Schrifttum umstritten (bejahend etwa MüKo[X.]G[X.]/Thüsing 8. Aufl. [X.] § 10 Rn. 49; ablehnend dagegen: [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] § 9 Rn. 13; M[X.]d[X.] ArbR/Schüren 4. Aufl. § 50 Rn. 98). [X.]er Senat hat im Jahr 2013 unter [X.]inweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur möglichen Zulässigkeit von Altersgrenzen bei der [X.]eendigung von Arbeitsverhältnissen (vgl. insoweit EuG[X.] 21. Juli 2011- [X.]/10 und [X.]/10 - [[X.] und [X.]]) die Auffassung vertreten, die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur könne grundsätzlich als ein legitimes Ziel iSv. von § 10 Satz 1 [X.] angesehen werden ([X.] 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 49), gleichzeitig aber ausdrücklich offengelassen, ob es ein legitimes Ziel nach § 10 Satz 1 und Satz 2 [X.] sein könne, wenn der Arbeitgeber nur noch jüngere [X.]ewerber einstellen will, um eine verjüngte Personalstruktur erst zu schaffen ([X.] 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 50).

(b) [X.]iese Frage kann im vorliegenden Fall allerdings offenbleiben. [X.]ie [X.]eklagte hat - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - nicht substantiiert dargetan, dass sie mit der Förderung junger Nachwuchskräfte ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 [X.] verfolgte. Sie hätte hierfür zunächst vortragen müssen, aus welchen Gründen sie welche konkrete Altersstruktur schaffen oder erhalten wollte. [X.] [X.]ezeichnungen genügen dafür nicht. Andernfalls kann nicht überprüft werden, ob die Ungleichbehandlung durch das verfolgte Ziel gerechtfertigt ist ([X.] 24. Januar 2013 - 8 [X.] 429/11 - Rn. 50; 22. Januar 2009 - 8 [X.] 906/07 - Rn. 59, [X.]E 129, 181).

d) [X.]er vom [X.] auf 3.000,00 Euro bestimmte Entschädigungsbetrag ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Im Fall einer Nichteinstellung ist für die [X.]emessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] an das [X.]ruttomonatsentgelt anzuknüpfen, das der/die erfolglose [X.]ewerber/in (ungefähr) erzielt hätte, wenn er/sie die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte. [X.]ies folgt aus der in § 15 Abs. 2 [X.] getroffenen [X.]estimmung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die [X.]eschäftigte auch bei [X.] nicht eingestellt worden wäre (vgl. etwa [X.] 26. November 2020 - 8 [X.] 59/20 - Rn. 68; 28. Mai 2020 - 8 [X.] 170/19 - Rn. 24). Geht es - wie hier - um eine unterbliebene Erhöhung der Arbeitszeit, erscheint es angemessen, die (ungefähre) Entgeltdifferenz zwischen der bisherigen Vergütung und der Vergütung auf der angestrebten Vollzeitstelle zugrunde zu legen.

bb) [X.]ie Klägerin, die eine Vollzeitbeschäftigung anstrebte, wird durch eine Entschädigung i[X.]v. 3.000,00 Euro angemessen für den durch die unzulässige [X.]iskriminierung - ausschließlich - wegen des Alters erlittenen immateriellen Schaden entschädigt; dieser [X.]etrag ist zudem erforderlich, aber auch ausreichend, um die notwendige abschreckende [X.]irkung zu erzielen. [X.]a es auf ein Verschulden nicht ankommt (vgl. etwa [X.] 28. Mai 2020 - 8 [X.] 170/19 - Rn. 20 f.), können Gesichtspunkte, die mit einer etwaigen Abwesenheit oder einem geringen Grad von Verschulden zusammenhängen, nicht mindernd bei der [X.]emessung der Entschädigung berücksichtigt werden. [X.]ie von den Vorinstanzen getroffene und von der Klägerin nicht angegriffene Festsetzung der Entschädigung auf 3.000,00 Euro liegt wenig unterhalb einer 1,5-fachen Vergütungsdifferenz zu einer Vollzeitstelle. Im Übrigen macht die [X.]eklagte auch mit der Revision nicht geltend, bei der Festsetzung seien nicht alle relevanten Umstände gewürdigt worden. Insbesondere rügt sie nicht, es seien Umstände nicht gewürdigt worden, bei deren Einbeziehung die Entschädigung hätte geringer ausfallen müssen. Auf die Frage, ob die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Kappungsgrenze von drei Monatsgehältern nicht übersteigen durfte, weil die Klägerin auch bei [X.] keine der Vollzeitstellen erhalten hätte (dazu etwa [X.] 23. Januar 2020 - 8 [X.] 484/18 - Rn. 82 ff. [X.], [X.]E 169, 302), kommt es nach alledem nicht an.

        

    Schlewing    

        

    [X.]inter    

        

    Vogelsang    

        

        

        

    [X.]roblewski    

        

    Lüken    

                 

Meta

8 AZR 195/19

21.01.2021

Bundesarbeitsgericht 8. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Bonn, 11. Januar 2018, Az: 1 Ca 2184/16, Urteil

§ 7 Abs 2 TzBfG vom 21.12.2000, § 7 Abs 3 TzBfG, § 280 Abs 1 BGB, § 251 Abs 1 BGB, § 252 BGB, § 9 TzBfG, § 280 Abs 3 BGB, § 283 S 1 BGB, § 275 Abs 1 BGB, § 275 Abs 4 BGB

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.01.2021, Az. 8 AZR 195/19 (REWIS RS 2021, 9340)

Papier­fundstellen: MDR 2021, 1144-1145 REWIS RS 2021, 9340

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