Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2007, Az. XII ZB 136/04

[X.][X.] vom 15. November 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja EGBGB Art. 224 § 2 Abs. 3; BGB § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 a) Die Ersetzung der Sorgeerklärung nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt die positive Feststellung voraus, dass die gemeinsame el-terliche Sorge dem Kindeswohl dient. b) Durch die Ersetzung der Sorgeerklärung kann die gemeinsame elterliche Sorge nur umfassend und nicht lediglich für bestimmte Teilbereiche begründet werden. [X.], Beschluss vom 15. November 2007 - [X.] 136/04 - [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 15. November 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats - Familiensenat - des [X.] vom 20. April 2004 wird auf seine Kosten zurückgewie-sen. [X.]: 3.000 • Gründe: [X.] Der Beteiligte zu 1 begehrt die Ersetzung der Sorgeerklärung der [X.] zu 2 nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB i.V.m. § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB. 1 Der Beteiligte zu 1 (Antragsteller, Vater) und die Beteiligte zu 2 ([X.], Mutter) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 2. April 1993 geborenen [X.], für das der Vater durch Standesamtsurkunde vom 8. April 1993 die [X.]chaft anerkannt hat. Nach der Geburt des Kindes lebten die Eltern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und betreuten das Kind [X.] gemeinsam. Seit der Trennung im Jahre 1996 lebt [X.] aufgrund einer Vereinbarung der Eltern von Montag bis Mitt[X.] bei dem Vater und von Mitt-2 - 3 - [X.] abends bis Freitag bei der Mutter. Die Wochenenden verbringt er [X.] jeweils bei einem Elternteil. Der Vater strebt die gemeinsame elterli-che Sorge an; er hat am 12. Februar 1999 vor dem [X.] eine [X.] nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben. Die Mutter lehnt ein gemeinsames Sorgerecht ab, weil sie befürchtet, der Vater wolle sich in ihr Le-ben einmischen und strebe eventuell auf Dauer das alleinige Sorgerecht an. Dem Antrag des [X.], die elterliche Sorge für [X.], hilfsweise das [X.], die Wahl der Schullaufbahn und der beruflichen Ausbildung sowie grundlegende Entscheidungen im Bereich der medizinischen Vorsorge, "auf beide Eltern gemeinsam zu übertragen", hatte das Amtsgericht - Familiengericht - nicht stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des [X.] hatte das [X.] zurückgewiesen ([X.], 632 f.). Die zugelassene weitere Beschwerde des [X.] war ohne Erfolg geblieben. Zur Begründung hatte der Senat ausgeführt, die gemeinsame elterlicher Sorge komme bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht, da die Eltern nicht mitein-ander verheiratet seien und die nach § 1626 a Nr. 1 BGB grundsätzlich erfor-derliche, gerichtlich nicht ersetzbare Zustimmung der Mutter fehle (Senatsbe-schluss vom 4. April 2001 - [X.] 3/00 - FamRZ 2001, 907 ff.). 3 Auf die Verfassungsbeschwerde des [X.] hat das Bundesverfas-sungsgericht den Senatsbeschluss vom 4. April 2001 sowie den Beschluss des [X.]s vom 2. Dezember 1999 aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Dabei hat es § 1626 a BGB insoweit für verfassungswidrig erklärt und eine gesetzliche Neuregelung gefordert, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlt, die sich noch vor Inkrafttreten des [X.] am 1. Juli 1998 getrennt haben ([X.] 107, 150 ff. = [X.], 285 ff.). 4 - 4 - Das [X.] hat das Verfahren entsprechend § 148 ZPO bis zur Einführung von Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB ausgesetzt. Nach Wieder-aufnahme des Verfahrens hat es die Eltern, das Kind und dessen [X.] persönlich angehört. Durch Beschluss vom 20. April 2004 hat das Ober-landesgericht die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - und die zuletzt gestellten Anträge des [X.] zurückgewie-sen, die Sorgeerklärung der Mutter zu ersetzen bzw. hilfsweise die Sorgeerklä-rung insoweit zu ersetzen, als das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der Schullaufbahn sowie der beruflichen Ausbildung und grundlegende Entschei-dungen im Bereich der medizinischen Versorgung betroffen sind. Dagegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des [X.]. 5 I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 6 1. Das [X.], dessen Entscheidung in [X.], 1397 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begrün-det: Die Voraussetzungen des Art. 224 § 2 Abs. 3 und 4 EGBGB, unter denen der Vater die von ihm angestrebte Beteiligung an der elterlichen Sorge für [X.] erlangen könne, lägen nicht vor. Zwar habe der Vater bereits eine wirksame Sorgeerklärung abgegeben, auch hätten die nicht verheirateten Eltern längere [X.] in häuslicher Gemeinschaft die elterliche Verantwortung für ihr Kind ge-meinsam getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt. Die gerichtliche Er-setzung der Sorgeerklärung des anderen Elternteils sei allerdings nur dann vor-zunehmen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Die 7 - 5 - positive Feststellung der [X.] sei Voraussetzung für den Übergang zur gemeinsamen Sorge. Die Feststellungslast für das Vorliegen die-ser Voraussetzung liege bei dem antragstellenden Elternteil. Bei der Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes diene, seien die aus anderen Verfahren betreffend die elterliche Sorge bekannten Kriterien, wie etwa die ge-wachsenen Bindungen des Kindes oder die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern, unter Berücksichtigung des [X.]. Abzustellen sei nicht auf den [X.]punkt der Trennung der Eltern, sondern der gerichtlichen Entscheidung. Aufgrund der persönlichen Anhörung beider Eltern und des Kindes, der Stellungnahme des Verfahrenspflegers und aufgrund der zur Akte gelangten Schreiben der Eltern und der Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten sei nicht davon auszugehen, dass die gemeinsame Sorge dem Wohle des Kindes diene. Beiden Eltern fehle die zur Übernahme der gemeinsamen Sorge erfor-derliche Kooperationsbereitschaft und Kooperationsfähigkeit. Bei seiner Anhö-rung habe [X.] erklärt, oftmals führten bereits Alltagsfragen zu heftigen, gütlich nicht beizulegenden Streitereien zwischen den Eltern. Gegenüber dem [X.] habe [X.] geäußert, im Falle der Erweiterung der Rechte des [X.] bestünde die Gefahr, dass die Eltern dann nicht nur über belanglose Dinge strit-ten, sondern auch noch über wichtige. Dabei sei [X.] in der Lage, das Verhältnis der Eltern zueinander einzuschätzen und die Konsequenzen von deren Streitig-keiten für ihn persönlich zu begreifen. Die Einholung eines [X.] zur Bewertung der Angaben des Kindes und deren Beachtlichkeit für die zu treffende Entscheidung sei nicht angezeigt, weil sämtliche Senatsmit-glieder über langjährige Erfahrungen bei der Anhörung von Kindern und somit über eigene Sachkunde verfügten. Dass die Eltern selbst in den für [X.] wesentli-chen Fragen nicht konsensfähig seien, zeige die Kontroverse um die Wahl einer weiterführenden Schule. Diese habe der Vater zum Anlass genommen, am 8 - 6 - 6. März 2003 eine einstweilige Anordnung auf Übertragung der gemeinsamen Sorge zu stellen, obgleich die rechtlichen Voraussetzungen zum damaligen [X.]punkt noch gar nicht gegeben gewesen seien. Es sei nicht zu erwarten, dass sich das Verhältnis der Eltern, deren Kommunikation tiefgreifend gestört sei, bei einer antragsgemäßen Entscheidung in absehbarer [X.] verbessern und deshalb die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dienen würde, was der-zeit nicht der Fall sei. Die [X.] trage eher als die gemeinsame Sorge da-zu bei, dem Wohl des Kindes dienende Entscheidungen in wesentlichen Ange-legenheiten herbeizuführen. Auch dem hilfsweise gestellten Antrag des [X.], die Sorgeerklärung der Mutter teilweise zu ersetzen, sei nicht zu entsprechen. Eine [X.] sehe das Gesetz in § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht vor. Die gericht-liche Ersetzung der Sorgeerklärung eines Elternteils dürfe aber nicht mit einem anderen Inhalt ergehen als sie für die Abgabe der Sorgeerklärung durch den Elternteil selbst zulässig wäre, ansonsten wäre sie nach § 1626 e BGB unwirk-sam. 9 Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand. 10 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB nicht verfassungswidrig. 11 a) Es verstößt nicht gegen das Elternrecht des [X.] eines nichteheli-chen Kindes, das Kind nach § 1626 a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter zuzuordnen und grundsätzlich ihr die Personensorge zu übertragen ([X.] 107, 150, 169 ff. = [X.], 285, 287 ff). Denn das Kindeswohl verlangt, dass ab der Geburt eine Person vorhanden ist, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Zwar ist auch der Vater eines nichtehelichen Kindes Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG. Angesichts der Unter-12 - 7 - schiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteeheliche Kinder [X.] werden, ist es jedoch gerechtfertigt, das Kind bei seiner Geburt sorgerecht-lich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen ge-meinsam zuzuordnen. Dem Elternrecht des [X.] ist dadurch Rechnung ge-tragen, dass § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB denjenigen Eltern, die für ihr nichteheli-ches Kind gemeinsam Sorge tragen wollen, die Möglichkeit einräumt, durch übereinstimmende [X.] schon bei der Geburt des Kindes auch rechtlich gemeinsam die Sorge zu tragen. Für die Fälle, in denen die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung ab-geben will, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie sich nur aus-nahmsweise und nur dann einer gemeinsamen Sorge verweigert, wenn sie [X.] schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getra-gen werden. Unter dieser Annahme ist es mit Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, bei einem Nicht-Zustandekommen übereinstimmender [X.] eine gerichtliche Einzelfallprüfung [X.]. Dass hierdurch der Zugang des [X.] eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge auch von der Zustimmungserklärung der Mutter und damit von deren Bereitschaft abhängt, mit ihm gemeinsam die Sorge zu tragen, ist verfas-sungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Mutter kann ohne Bereitschaft des [X.] nicht mit ihm die Sorge für das Kind teilen. Beide Eltern erhalten damit gleichermaßen Zugang zur gemeinsamen Sorge nur, wenn sie dies über-einstimmend wollen ([X.] 107, 150, 175 ff. = [X.], 285, 289, unter [X.]; vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - [X.] 3/00 - FamRZ 2001, 907, 909 ff.). b) Das [X.] hat allerdings § 1626 a BGB insoweit für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erachtet, als eine Übergangsrege-lung für Eltern fehlt, die sich noch vor In-[X.]-Treten des Kindschaftsrechtsre-formgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. Es verstoße gegen das [X.] - 8 - recht des [X.] eines nichtehelichen Kindes, wenn er nur deshalb keinen Zu-gang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhalte, weil zum [X.]punkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden habe, eine gemeinsame Sorge zu begründen, und die Mutter nach der Trennung zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspreche. Für diese Fälle hat das [X.] dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. [X.] 2003 eine Regelung zu schaffen, die einem Elternteil die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung einräumt, ob trotz entgegenstehenden [X.]ns des anderen Elternteils unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemein-same elterliche Sorge begründet werden kann (so [X.] 107, 150, 180 = [X.], 285, 291, unter [X.]). c) Der Gesetzgeber ist dem durch Einführung des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB aufgrund des zum 31. Dezember 2003 in [X.] getretenen "Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsge-richts" vom 13. Dezember 2003 ([X.] I 2547) nachgekommen. In Abs. 3 die-ser Vorschrift ist geregelt, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Sorgeerklärung des anderen Elternteils nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu ersetzen hat, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Die nicht miteinander verheirateten Eltern müssen dabei längere [X.] in häuslicher Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben. Auch für die Ersetzung der [X.] soll - ebenso wie für die Ausübung der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB - das Kindeswohl entscheidend sein. Die Sorgeerklärung darf nicht schon dann ersetzt werden, wenn Gründe des Kindeswohls lediglich "nicht [X.]". Die Ersetzung erfordert vielmehr den positiven Nachweis, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient (vgl. [X.] FamRZ 2006, 56; [X.] FamRZ 2005, 831; Prütting/Weinreich/[X.] - 9 - gen/[X.] BGB 2. Aufl. § 1626 a Rdn. 3). Der Prüfungsmaßstab soll damit den in der Praxis erprobten Wertungen der [X.] (vgl. § 1672 Abs. 1 Satz 2, 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB) angeglichen werden (vgl. BT-Drucks. 15/1552, 10). Kann deshalb das Gericht trotz bestehender Amtsermitt-lungspflicht (§ 12 [X.]) keine Umstände dafür feststellen, dass die Begründung der gemeinsamen Sorge gegen den [X.]n eines Elternteils dem Kindeswohl dient, bleibt es beim [X.]recht der Mutter. d) Das Erfordernis der positiven Feststellung der [X.] in Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB für die Ersetzung der Sorgeerklärung verletzt das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht des [X.] des nichtehelichen [X.] (Art. 6 Abs. 2 GG) nicht. 15 Aus der Trennung der Eltern vor dem 1. Juli 1998 und der nach der Tren-nung erklärten Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, die Mutter hätte sich auch während des Zusammenlebens einer gemeinsamen Sorge verschlossen, wenn dies rechtlich möglich gewesen wäre. Ebenso lässt dieses Verhalten für sich betrachtet nicht bereits den Rückschluss zu, elterliche Konflikte entzögen einer gemeinsamen Sorge die erforderliche Basis und beeinträchtigten deshalb das Kindeswohl ([X.] 107, 150, 181 f. = [X.], 285, 291, unter [X.] b). Zu beachten ist, dass selbst bei getrennt lebenden Eltern - vorbehaltlich der Fälle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines hohen Konfliktpo-tentials - die gemeinsame Sorge besser als die [X.] geeignet ist, die Ko-operation und die Kommunikation der Eltern miteinander positiv zu beeinflussen sowie den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigung des Kindes durch die Trennung zu mindern (Senatsbeschluss vom 11. Februar 2004 - [X.] 158/02 - [X.], 802, 803; [X.] 107, 16 - 10 - 150, 155 = [X.], 285, 286, unter [X.]; [X.] 84, 168, 182 = FamRZ 1991, 913, 916; [X.] 61, 358, 376 = FamRZ 1982, 1179, 1183). 17 Allerdings ist ein Mindestmaß an Konsens- bzw. Kooperationsfähigkeit der Eltern die entscheidende Voraussetzung für eine gemeinsame Ausübung des Sorgerechts. Der Gesetzgeber durfte deshalb für die Regelung, unter wel-chen Voraussetzungen auch nach einer Trennung der Eltern eine gemeinsame Sorge begründet werden kann, davon ausgehen, dass die gegen den [X.]n eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachtei-len als Vorteilen für das Kind verbunden ist und in diesen Fällen keine Vermu-tung für eine [X.] besteht (vgl. [X.] 107, 150, 173 f. = [X.], 285, 289, unter [X.] 2 a [X.]). Es unterliegt daher keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken, die Begründung der gemeinsamen Sorge durch Ersetzung einer Sorgeerklärung von der positiven Feststellung der [X.] im Rahmen einer gerichtlichen Einzelfallprüfung abhängig zu ma-chen. Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich ge-genüber dem Staat gewährleistete Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient nämlich in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist ([X.] 75, 201, 218 f. = FamRZ 1987, 786, 789; [X.] 61, 358, 371 f. = FamRZ 1982, 1179, 1182; [X.] [X.], 1015 f.). Außerdem will die Übergangsvorschrift Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB keinen erleichterten Zugang des [X.] zur gemein-samen Sorge ermöglichen, sondern nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem 1. Juli 1998 die Möglichkeit eines gemeinsamen Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB noch nicht bestand (Prütting/Weinreich/Wegen/[X.] aaO § 1626 a Rdn. 3). Wie § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sieht Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB deshalb die [X.] als normativen Regelfall an. - 11 - e) Die Regelung des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB steht auch nicht im Widerspruch zu [X.]. 8 und 14 der Konvention zum Schutz der Menschen-rechte und Grundfreiheiten ([X.]) vom 4. November 1950 in der Fassung vom 17. Mai 2002 ([X.] [X.], 1.054). Zwar schützt die [X.] das Familienleben unabhängig von einer Eheschließung der Eltern (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - [X.] 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911 m.N.). Ebenso wie in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind jedoch Eingriffe in das [X.]. 8 Abs. 1 [X.] (i.V.m. Art. 14 [X.]) durch abweichende rechtli-che Gestaltung der familiären Beziehungen eines Kindes, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind, gegenüber Kindern von Ehepaaren statthaft, wenn dies gesetzlich vorgesehen und durch sachliche Gründe zur Wahrung des [X.]wohls erforderlich ist (Art. 8 Abs. 2 [X.]). Deshalb ist die durch objektive und vernünftige Gründe gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung nichteheli-cher Kinder gegenüber ehelichen Kindern ohne Verletzung des Art. 8 Abs. 1 [X.] (in Verbindung mit Art. 14 [X.]) möglich. Den jeweiligen Einzelstaaten steht dabei ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Gestaltung der Rechte und der Pflichten der Eltern zu ([X.] Familienrecht und [X.] [1994] S. 455 f.). Insoweit sind die für Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 GG vom [X.] entwickelten Eingriffs- und Regelungskriterien geeignet, Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 [X.] (in Verbindung mit Art. 14 [X.]) in Form einer unterschiedlichen Gestaltung der Rechtspositionen von Mutter und Vater zu rechtfertigen, wenn dies dem Kindeswohl dient (Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - [X.] 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911). Hierzu kann auf die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB verwiesen werden, dessen Maßstab für das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern das Kindeswohl ist. 18 f) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, das Erfordernis der Kindes-wohldienlichkeit in Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB benachteilige den Vater eines 19 - 12 - nichtehelichen Kindes unangemessen gegenüber ehelichen [X.]. Dieser Einwand ist nicht gerechtfertigt. Bei verheirateten Eltern darf der Gesetzgeber davon ausgehen, dass der durch [X.] bekundete [X.] zur [X.] deren Kooperationsbereitschaft zeigt und eine dem Kindeswohl ent-sprechende gemeinsame Sorgerechtsausübung durch die Eltern gewährleistet ([X.] 107, 150, 174 = [X.], 285, 289, unter [X.] 2 a [X.] <1>). Ein solcher Anknüpfungspunkt steht nicht zur Verfügung, wenn der Vater eines nichtehelichen Kindes gegen den [X.]n der Mutter die gemeinsame Sorge [X.]. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist bei der Erlangung des [X.] auch nicht gegenüber dem Ehegatten eines allein sorgebe-rechtigten Elternteils unangemessen benachteiligt, der nicht Elternteil des [X.] ist. Auch dieser kann nach § 1687 b Abs. 1 BGB nur im Einvernehmen mit dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in [X.] wahrnehmen. 3. Bei seiner prognostischen und wertenden Abwägung nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, ob die Begründung der gemeinsamen Sorge nicht verheirateter Eltern dem Kindeswohl dient, kann das Gericht - unter Berücksichtung des [X.]willens - auf anerkannte Sorgekriterien zurückgreifen, wie gewachsene Bin-dungen oder die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern ([X.] [X.], 65, 68 f.; BT-Drucks. 15/1552, [X.]). Das [X.] hat dabei in tatrichterlicher Verantwortung das Verhalten der Eltern, insbesondere seit der [X.] ihrer Trennung, mit seinen möglichen Auswirkungen auf die Ent-wicklung des Kindes in rechtlich nicht angreifbarer Weise - unter Anwendung geeigneter Beurteilungsmaßstäbe und rechtlich zutreffender Kriterien - dahin gewertet, dass die Ersetzung der Sorgeerklärung der Mutter und die [X.] des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern dem Kindeswohl nicht dient. 20 - 13 - a) Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt eine trag-fähige [X.] Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Min-destmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen ([X.] 107, 150, 173 = [X.], 285, 289, unter [X.] 2 a aa; 92, 158, 178 f. = FamRZ 1995, 789, 792). Für das Wohl des Kindes ist die Kooperationsbereitschaft der Eltern in Bezug auf das Kind von wesentlicher Bedeutung. Fehlt es hieran bzw. tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes aus, kann die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwider laufen und seine Beziehungsfähigkeit und Ent-wicklung beeinträchtigen (vgl. [X.] 107, 150, 173 = [X.], 285, 289, unter [X.] 2 a aa). In solchen Fällen ist der [X.] eines Elternteils der [X.] zu geben. Entscheidend ist, welche Auswirkungen die mangelnde Eini-gungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben werden (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 1999 - [X.] 3/99 - FamRZ 1999, 1646 f.). 21 b) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Oberlandesge-richt habe seine Annahme nicht tragfähig begründet, beiden Eltern fehle die zur Übernahme der gemeinsamen Sorge erforderliche Kooperationsbereitschaft bzw. -fähigkeit in den für [X.] wesentlichen Fragen. Deshalb stünden auch für die Prognoseentscheidung nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, das gemeinsame [X.] diene nicht dem Kindeswohl, keine ausreichenden Feststellungen zur Verfügung. 22 aa) Nach den Feststellungen des [X.]s verwehren beide Elternteile seit mehr als einem Jahr dem jeweils anderen den Zutritt zu ihren Wohnungen, ihre Kommunikation beschränkt sich auf konfliktreich verlaufende Telefonate. Das Kind hat bei seiner Anhörung dem Beschwerdegericht gegen-über geäußert, bereits Alltagsfragen führten zu heftigen, gütlich nicht [X.] Streitereien zwischen den Eltern. Insbesondere gebe es "bei 100 % der 23 - 14 - Telefonate" Streit. Im Haushalt des [X.] werde in seiner Anwesenheit abwer-tend über die Mutter gesprochen und deren Erziehungsfähigkeit in Frage ge-stellt. In einem [X.]ungsartikel hat sich der Vater zudem dahin geäußert, durch die "merkwürdige" Umgangsregelung habe die Mutter ein halbe Woche einen "[X.]", damit sie arbeiten und ihre neue Beziehung pflegen könne. Schließlich kam es im [X.] zu einer Auseinandersetzung um die Wahl einer weiterführenden Schule, die - neben anderen Gesichtspunkten - Gegen-stand eines Antrags des [X.] auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war. Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, aus einer Gesamtbetrachtung dieser Umständen auf eine fehlende tragfähige Beziehung der Eltern zu schließen und von der Prognose auszugehen, dass eine Verständigung zwischen ihnen nicht nur über untergeordnete Belange des Kindes, sondern selbst über wichtige Sorgerechtsfragen nicht in einer Art und Weise möglich ist, die auch bei einem Dissens eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung gewährleisten würde. In diesem Fall kann das nach Art. 6 Abs. 2 GG zu berücksichtigende Elternrecht des [X.] kein Hindernis für die aus Gründen des Kindeswohls angezeigte [X.] der Mutter darstellen. Für die Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts spricht auch nicht der Einwand der Rechtsbeschwerde, selbst eine fehlende Kommunikationsbe-reitschaft der Eltern entbinde diese nicht von der Pflicht, auf der "[X.]" zum Wohle des Kindes zu kooperieren und einen Konsens zu suchen. Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB enthält wie § 1671 Abs. 2 BGB keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame Sorge im Zweifel die beste Form der Wahrneh-mung elterlicher Verantwortung ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2005 - [X.] 33/04 - FamRZ 2005, 1167 und vom 29. September 1999 - [X.] 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647; BT-Drucks. 13/4899 [X.]). Einem solchen normativen Vorrang der gemeinsamen Sorge stünde bereits entgegen, dass sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (vgl. [X.] - 15 - beschluss vom 29. September 1999 - [X.] 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647). Sofern das Gericht davon überzeugt ist, dass die Eltern auch in absehbarer Zu-kunft keine gemeinsame Kommunikationsbasis für das Kind betreffende Fragen finden können, darf es vielmehr davon ausgehen, dass eine Begründung der gemeinsamen Sorge mehr Nachteile als Vorteile für das Kind mit sich bringen würde (vgl. [X.] 107, 150, 173 f. = [X.], 285, 289). In diesem Fall hat es bei der [X.] zu bleiben, auch wenn wichtige Sorgerechtsfragen im Sinne von § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB im Entscheidungszeitpunkt nicht anste-hen. Bereits das Risiko, dass das Kind durch die Begründung der [X.] verstärkt dem fortdauernden Konflikt der Eltern ausgesetzt wird, steht regelmäßig der Feststellung der [X.] entgegen. [X.]) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den Sach-verhalt nicht ausreichend aufgeklärt. Für die Bewertung der Angaben des [X.] und deren Beachtlichkeit für die zu treffende Entscheidung hätte es ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Zudem hätte das [X.] für die vom Vater behauptete positive Kooperation der Eltern vernehmen müssen. Auch diesen [X.] bleibt der Erfolg versagt. 25 § 12 [X.] überlässt es dem Gericht, "die geeignet erscheinenden [X.] aufzunehmen". Mit dieser Regelung wird die Frage nach der [X.] und dem Umfang einer Beweisaufnahme ebenso in das pflichtgemäße [X.] gestellt wie die Auswahl der Beweismittel (Senatsbe-schluss vom 10. März 2005 - [X.] 153/03 - FamRZ 2005, 889, 890). Das [X.] muss jedoch in die elterliche Sorge betreffenden Angelegenheiten [X.] sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl ori-entierte Entscheidung zu erlangen ([X.] 55, 171, 182 = FamRZ 1981, 124, 126; [X.] FamRZ 1999, 1417, 1418). 26 - 16 - Von dem ihm eingeräumten Ermessen hat das [X.] keinen rechtsfehlerhaften Gebrauch gemacht. Es hat seine Entscheidung nicht allein vom Kindeswillen abhängig gemacht, sondern den Schilderungen des elfjähri-gen [X.] über das Verhalten seiner Eltern im Umgang miteinander Glauben ge-schenkt und seine Einschätzung, das gemeinsame Sorgerecht entspreche nicht dem Kindswohl, daneben u.a. auf die Anhörung der Eltern und des [X.]s gestützt. Einer sachverständigen Überprüfung der Angaben des Kindes und deren Beachtlichkeit für die zu treffende Sorgeentscheidung bedurfte es dabei nicht. Dass das [X.] bei der Anhörung des elfjährigen [X.] aus eigener Sachkunde und ohne sachverständige Hilfe zu der Überzeu-gung gelangt ist, dieses sei auch unter Berücksichtigung einer vielleicht etwas stärkeren Bindung zu der Mutter in der Lage, das Verhältnis seiner Eltern zu-einander einzuschätzen und die Konsequenzen von deren Streitigkeiten für sich persönlich zu begreifen, lässt angesichts des Alters des Kindes und in [X.]-gelung konkreter Anhaltspunkte für einen erheblichen, die Glaubwürdigkeit [X.] beeinträchtigenden [X.] Rechtsfehler nicht erkennen. 27 Dabei liegt auch der von der Rechtsbeschwerde behauptete [X.] nicht vor, das [X.] habe die Anhörung der Eltern und des Kindes nicht ausreichend festgehalten, weshalb eine Überprüfung der [X.] Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich sei. Vielmehr entspricht die angefochtene Entscheidung den Anforderungen des Senats, wonach es ausreichend ist, dass der wesentliche Inhalt einer Anhörung im tatbestandlichen Teil des Beschlusses vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts wiedergegeben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - [X.] 3/00 - FamRZ 2001, 907, 908 m.N.). 28 Dass das Beschwerdegericht die vom Vater benannten [X.] und H. für die in der Vergangenheit angeblich positive Zusammenarbeit der [X.] - 17 - tern nicht vernommen hat, lässt Ermessensfehler ebenfalls nicht erkennen. Bei seiner Beurteilung, ob die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dient, hat das [X.] zu Recht auf den [X.]punkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt. Es durfte deshalb aufgrund der [X.], des Kindes und des Verfahrenspflegers sowie der zur Akte gelangten Schreiben der Eltern und ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu der Überzeugung gelangen, die gemeinsame Sorge diene zumindest gegenwärtig nicht "mehr" dem Kindeswohl, auch wenn es in der Vergangenheit vereinzelt zu einer Zusammenarbeit der Eltern gekommen war und das seit 1996 geregelte Umgangsrecht im Wesentlichen funktioniert hat. Vorliegend überstiege gerade die mit der gemeinsamen Sorge verbundene Erweiterung der Kooperations-pflicht die [X.] der Eltern. c) Für die Beurteilung, ob die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dient, spielt die Überlegung des [X.]s keine Rolle, dem Antragsteller diene die gemeinsame Sorge möglicherweise nur als Zwischenschritt zur Erlangung der [X.] nach § 1672 Abs. 1 BGB. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, stünde die fehlende Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft beider Eltern der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts entgegen. Ebenso ist es ohne Belang, ob das Schreiben des [X.] vom 7. [X.] 2004 mit dem Beschwerdegericht dahin zu verstehen ist, im Falle des Fort-bestands der [X.] wolle er die bisher bestehende Umgangsregelung [X.]. 30 4. Das [X.] hat es abgelehnt, unter [X.] die Konsensfähigkeit der Eltern für jeden einzelnen Teilbereich der elterlichen Sorge zu überprüfen, um gegebenenfalls die Sorgeerklärung der Mutter entsprechend dem Hilfsantrag des [X.] teilweise zu ersetzen und das 31 - 18 - gemeinsame Sorgerecht der Eltern nur für bestimmte Teilbereiche zu [X.]. Auch dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. 32 Durch die Abgabe wirksamer [X.] nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, durch die eine gemeinsame elterliche Sorge erstmals begründet werden soll, können die Eltern die gemeinsame Sorge nur umfassend über-nehmen. Das Sorgerecht kann nicht aufgrund eingeschränkter Erklärungen der Eltern gegenständlich aufgeteilt werden in der gemeinsamen Sorge unterlie-gende Teilbereiche (z.B. der Vermögenssorge oder des Aufenthaltsbestim-mungsrechts) und nach § 1626 a Abs. 2 BGB bei der Mutter verbleibende [X.] (h.M., [X.]/[X.] BGB 66. Aufl. § 1626 a Rdn. 7; Münch-Komm/[X.] BGB 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 6 ff.; [X.]/[X.] BGB 11. Aufl. § 1626 a Rdn. 3; [X.] DNotZ 1998, 437, 450; [X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.]. III Rdn. [X.]/[X.] 1998, 305, 307; [X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 4; [X.]/[X.] Das neue Kindschaftsrecht § 1626 a Rdn. 8; [X.]/van Els Familiensa-chen 8. Aufl. § 1626 a Rdn. 3). Dem wird entgegengehalten, ein gemeinsames Sorgerecht nur für [X.] der elterlichen Sorge könne ohnehin auf Umwegen erreicht werden, indem nach Abgabe umfassender [X.] gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine übereinstimmende Teil-Rückübertragung auf die Mutter erfolge oder indem nach einer Teilübertragung des Sorgerechts auf den Vater gemäß § 1672 Abs. 1 BGB für die nach § 1626 a Abs. 2 BGB verbleibende Muttersorge von den Eltern [X.] nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben würden. Zu vermuten sei, dass viele Mütter, die eine beschränkte Mitsorge des [X.] akzeptieren würden, angesichts des Zwangs zur "[X.]", sich dann eher für die Gesamtablehnung entschieden. Eine re-striktive Lesart des § 1626 a BGB sei deshalb wertungswidersprüchlich ([X.] - 19 - dinger/Coester BGB [2002] § 1626 a Rdn. 59 f.; [X.] 1998, 404, 418 f.). Auch die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils in Angelegenhei-ten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB setze inzident [X.], dass sich die Eltern, die nicht nur vorübergehend getrennt lebten, über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes und damit über einen Teil des Personen-sorgerechts einigten. Eine solche Möglichkeit müsse deshalb auch bereits bei Begründung der elterlichen Sorge möglich sein ([X.]/[X.]/[X.] BGB § 1626 a Rdn. 6 für eine Änderung de lege ferenda; i.d.S. auch die [X.] des [X.] FamRZ 1997, 337, 338 und [X.] FamRZ 1998, 65, 72 f.). Allerdings kann durch die Abgabe von [X.] nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht weder nach dem Wortlaut der Norm noch nach dem [X.]n des Gesetzgebers begründet werden (BT-Drucks. 13/4899, [X.] f.). Die Regelung will nichtehelichen Kindern eine gleiche Sorgerechtslage ermöglichen wie ehelichen. Jedoch haben auch die Eltern ehelicher Kinder von deren Geburt an das in § 1626 Abs. 1 BGB definier-te Sorgerecht vollumfänglich gemeinsam inne, ohne dass dies ihrer Disposition unterläge ([X.]/[X.]/[X.] aaO § 1626 a Rdn. 4). Nach der Konzep-tion des Gesetzes bleibt die Teilung des Sorgerechts auf Antrag eines Eltern-teils durch Entzug bzw. Übertragung bei nicht nur vorübergehendem Getrennt-leben den in §§ 1671, 1672 BGB besonders geregelten Ausnahmefällen vorbe-halten (vgl. [X.] aaO S. 450; [X.]/[X.] aaO § 1626 a Rdn. 8; Münch-Komm/[X.] aaO § 1626 a Rdn. 8), die eine gerichtliche Entscheidung [X.]. Bei Bestehen eines gemeinsamen Sorgerechts bleibt es unter den Vor-aussetzungen des § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB im Übrigen in Angelegenheiten des täglichen Lebens bei der Alleinentscheidungsbefugnis desjenigen Eltern-teils, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält bzw. im Einzelfall bei der Ent-scheidungsmöglichkeit des Familiengerichts nach § 1628 BGB. Das Bestreben 34 - 20 - des Gesetzgebers, bei der Begründung der gemeinsamen Sorge nach §§ 1626, 1626 a BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht zu vermeiden und dies [X.] richterlichen Entscheidung im Einzelfall vorzubehalten, liegt im Rahmen seiner Befugnis zur Ausgestaltung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und begegnet auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken. Hahne [X.] [X.] Ahlt Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.05.1999 - 6 F 60/99 - [X.], Entscheidung vom 20.04.2004 - 18 UF 30/03 -