Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.12.2021, Az. 3 StR 405/21

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 30. Juni 2021 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Nr. 2 der Anklageschrift) wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern, des sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen, des Besitzes von kinderpornographischen Schriften und des Sichverschaffens von kinderpornographischen Inhalten schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

"Die [X.] 6 der Urteilsgründe stellt sich als ein [X.] kinderpornographischer Inhalte nach § 184b Absatz 1 Nr. 1, Absatz 3 StGB in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung dar.

Das Urteil stellt fest, dass sich der Angeklagte 'im [X.]' an die Sicherstellung der beiden Mobiltelefone am 25. Juli 2019, die er zur Begehung der [X.] 5 der Urteilsgründe benutzte, erneut 86 Bilddateien mit kinderpornographischen Inhalten verschaffte. Diese speicherte er auf dem Mobiltelefon zum Zwecke seiner sexuellen Erregung ([X.], das wiederum am 15. Februar 2021 ([X.]) mit den darauf gespeicherten Dateien sichergestellt wurde. Wann und auf welche Weise der Angeklagte in den Besitz der Dateien gekommen ist, lässt das Urteil offen.

Der Besitz kinderpornographischer Schriften (Inhalte) als Auffangtatbestand tritt regelmäßig hinter dem [X.] zurück. Die Besitzverschaffung ist am illegalen Markt der Kinderpornographie das gefährdungsintensivere Delikt. Diese Betrachtung entspricht derjenigen im Betäubungsmittelstrafrecht. Auch dort ist der Besitz Auffangtatbestand. Eine Bestrafung wegen Besitzes kann nur erfolgen, wenn andere, umfassendere Formen des strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden können ([X.], Beschlüsse vom 10. Juli 2008 - 3 [X.]/08 - BGHR StGB § 184b Konkurrenzen 1; vom 14. Juni 2018 - 3 [X.]/18 - BGHR StGB § 184b Konkurrenzen 2 und vom 18. Dezember 2019 - 3 [X.] -; NStZ-RR 2020, 172 m.w.N.)

Vorliegend ist ein ʼ[X.]‘ des Angeklagten im Sinne des § 184b Absatz 3 StGB durch die Urteilsfeststellungen belegt. Der Angeklagte hat durch das Speichern der Dateien auf seinem Mobiltelefon in dem genannten Zeitraum nicht lediglich passiv agiert, sondern Aktivitäten entfaltet, die auf die Herstellung eigener Verfügungsgewalt im Sinne tatsächlicher Sachherrschaft unabhängig vom Willen des Vortäters an dem Material gerichtet waren.

Dass für das [X.] nur ein Tatzeitraum und kein genauer Tatzeitpunkt angegeben ist, steht seiner Feststellung nicht entgegen, da die Tatbegehung nach Anzahl und Inhalt der Dateien und ihrem Speicherort ausreichend konkretisiert ist. Da der genaue Tatzeitpunkt des [X.]s nicht feststeht, die Tat aber spätestens am 15. Februar 2021 geschehen sein muss, ist die derzeit geltende Fassung des § 184b Absatz 3 StGB als das zur [X.] anzuwenden. Dies hat auch das Tatgericht in seinen Urteilsgründen herausgestellt und als Fassungsversehen bezeichnet ([X.]). Demgegenüber stellen weder die vom 13. April 2017 bis 12. März 2020 noch die vom 13. März 2020 bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassungen des § 184b StGB sich als mildere Gesetze (§ 2 Absatz 3 StGB) dar.

Die Verfolgbarkeit der [X.] ist nicht durch den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Absatz 1, Absatz 3 Nr. 4, § 78a Satz 1 StGB). Der [X.] kann in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Hingegen ist bei [X.] 5 der Urteilsgründe eine Änderung des Schuldspruchs nicht geboten, weil die Verfolgungsverjährung der [X.] nicht auszuschließen ist. Soweit nach den Urteilsfeststellungen der Angeklagte am 25. Juli 2019 Besitz an den unter zu der [X.] 5 genannten kinderpornographischen Schriften hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] derselben bereits in [X.] erfolgt ist, zumal der Angeklagte mindestens seit dem [X.] ein dazu passendes sexuelles Interesse hegt."