Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.04.2013, Az. III ZR 80/12

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der           [X.] (im Folgenden: [X.]) geltend. Er zeichnete am 27. Dezember 2000 eine Kommanditbeteiligung an dem Fonds über 170.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Beteiligung wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten.

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die [X.] durch eine international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte zu 1. Der [X.] war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der [X.]. Er hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften [X.] (im Folgenden: [X.]) und [X.]    121                    (im Folgenden: [X.]    121) initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

Der zwischen der Fondsgesellschaft [X.], der Treuhänderin und der Beklagten zu 1 geschlossene [X.] war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. In § 1 des Vertrags waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, [X.]" unter anderem folgende Bestimmungen getroffen:

§ 4 des Vertrags enthielt für den [X.]ur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise:

In § 5 Nr. 2 des [X.]s war die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des [X.]s Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner hat der Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Er meint, die Beklagte zu 1 habe ihn vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive [X.] so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6a des [X.]s bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die [X.] in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen werden müssen. Wären ihm Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator.

Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das [X.] hat die auf Ersatz des [X.] des Klägers und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnungsschaden müsse dem Kläger weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

Es sei nicht ersichtlich, dass die [X.] zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob" der [X.] in Frage stehe, eine [X.] also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto [X.]. Der Vortrag des [X.] stelle aber lediglich das "Wie" der [X.] in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der [X.] des § 4 Nr. 11 des [X.] könne vor der Beitrittserklärung des [X.] nicht festgestellt werden. Für seinen Vorwurf, bereits vor seiner Zeichnung der Beteiligung am 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die [X.] zu 1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Aus den vom Kläger vorgelegten Zeugenaussagen in anderen Verfahren ergebe sich, dass [X.] sehr wohl geprüft und auch abgelehnt worden seien. Aber selbst, wenn es zu regelmäßigen auf die [X.] des [X.] gestützten [X.] gekommen sei und fondsübergreifend [X.] sowohl des [X.] als auch des [X.]I zu berücksichtigen seien, rechtfertige dies nicht den Vorwurf, bereits vor dem 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die [X.] zu 1 ihre Kontrollrechte nicht oder nicht sachgerecht ausüben werde. Die vom Kläger behaupteten Freigaben von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen machten nur 5,3 % des Filmbudgets der Fonds aus. Zudem seien die Mittel unstreitig den Filmproduktionen zugutegekommen.

Die Behauptung des [X.], bei keiner der streitgegenständlichen [X.] seien die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11.2 des [X.] beachtet worden, sei ins Blaue hinein aufgestellt worden.

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des [X.] erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des [X.] hätten branchenüblich bei keinem Fonds der [X.] und keinem Projekt vorliegen können, weshalb die [X.] in diesem Punkt von Anfang an nicht habe [X.] durchgeführt werden können. Der Kläger stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds [X.] betroffen hätten. Es handele sich daher um Behauptungen "ins Blaue" hinein, weshalb auch die angebotenen Beweise nicht zu erheben seien. Die [X.] zu 1 habe lediglich für die [X.] nach dem 23. März 2001 teilweise "frühzeitige" Auszahlungen von Produktionsmitteln bezüglich des Fonds [X.] zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe [X.] nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die [X.] zu 1 zur Folge gehabt.

Der [X.] zu 2 hafte dem Kläger ebenfalls nicht auf Ersatz des [X.]. Eine vertragliche Haftung aus dem [X.] sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des [X.]n zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Es sei nicht bewiesen, dass die [X.]n unter Missachtung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a und 11 [X.] veranlasst hätten. Da die Möglichkeit einer Freigabe nach der [X.] im Prospekt vorgesehen gewesen sei und die genannten [X.] lediglich 5,3 % der gesamten Filmherstellungskosten der Fonds [X.] und [X.]I ausmachten, sei auch ein Rückschluss auf ein planmäßiges Umstellen der [X.] auf die [X.] nicht möglich. Zudem sei nicht die [X.] des [X.]n zu 2 entscheidend, sondern die Freigabe durch die [X.] zu 1. Die strafrechtliche Verurteilung des [X.]n zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds [X.] lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich des hier streitgegenständlichen Fonds nicht zu.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch des [X.] gegen die [X.]n nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die [X.] zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden.

1. Allerdings scheidet ein Anspruch des [X.] gegen die [X.] zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus.

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des [X.] gegen die [X.] zu 1 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem [X.] erfüllt sind. Die [X.] ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forderung des [X.] verjährt ist.

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der [X.] vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzanspruch des [X.] aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer [X.] Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - [X.]/08, [X.], 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 ([X.]; nachfolgend § 51a [X.] a.F.), der gemäß § 56 [X.] auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem [X.]punkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

aa) Der aufgrund des [X.] vom 1. Dezember 2003 ([X.] I S. 2446) inzwischen aufgehobene § 51a [X.] a.F. findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 [X.] auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 [X.] jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch des [X.] nach Maßgabe des § 51a [X.] a.F. spätestens im ersten Quartal des Jahres 2006 verjährt (siehe unten).

bb) § 51a [X.] a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des [X.] wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem [X.] anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a [X.] a.F. sollte die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 [X.] auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417 S. 21).

(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflichten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden ([X.], Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.], NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines [X.] siehe [X.] in Zugehör/[X.]/[X.]/[X.]/Rinkler/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - [X.], [X.]Z 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des [X.] wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet ([X.] aaO zur Anwendbarkeit des § 51b [X.] auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weitergehenden Rechte haben als der Vertragspartner des [X.] ([X.], Urteile vom 15. Juni 1971 - [X.], [X.]Z 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - [X.], [X.]Z 33, 247, 250; [X.] aaO). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des [X.] und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur [X.] verpflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a [X.], da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 [X.] haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und [X.] über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers nicht abschließend (vgl. [X.], Urteile vom 11. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - [X.], NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - [X.], NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört ([X.], Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen ([X.], Urteil vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - [X.], [X.]Z 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von [X.] im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodellen). Bei [X.] wie dem vorliegenden kommt der Funktion des [X.]urs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wahrnehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezielle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

Gerade auch die Gestaltung der [X.] durch die hier maßgeblichen [X.] entspricht dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 [X.] gehört zu den Befugnissen des Wirtschaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der [X.]n zu 1 als [X.]urin waren dementsprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 des Vertrags sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu sollte die [X.] zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Überweisung der [X.] der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto ([X.]), verwahren und die Erlöse der [X.]en aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten [X.]I verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 des [X.] auf weiteren gesonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produktionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der [X.] durch die [X.] zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den [X.]n vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der [X.]ur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich definierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tätigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der [X.]n zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 11 des [X.] Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der [X.] kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 [X.]) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, einen [X.]ur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft bejaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung des [X.] nicht. Die Haftung eines Gesellschafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; [X.], Urteil vom 20. März 2006 - [X.], [X.], 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als [X.]ur zu unterscheiden.

cc) Die Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem [X.]punkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a [X.] a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die [X.] zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem Beitritt zu dem Fonds [X.]I über die (von ihm behaupteten) Mängel der [X.] aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzender Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des [X.] an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 25 Rn. 33; [X.], Urteil vom 27. Januar 1994 - [X.], NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die Annahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. sind nicht ersichtlich.

ee) Der Verjährung kann der Kläger entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der [X.]n zu 1 entgegenhalten. Ein als [X.]ur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als [X.] tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - [X.], [X.], 323 Rn. 33), keiner Sekundärhaftung. Bei der [X.] ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. [X.] aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. November 1991 ([X.], NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich gegenüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als [X.]ur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche des [X.] gegen die [X.] zu 1 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB und § 826 BGB auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann eine deliktische Haftung der [X.]n zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als bloße [X.]urin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der [X.]n zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des [X.]n zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB), für deren Handlungen die [X.] zu 1 gemäß § 31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem [X.]n zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist ein auf Ausgleich des [X.] gerichteter Schadensersatzanspruch des [X.] gegen den [X.]n zu 2 nicht auszuschließen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger vom [X.]n zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 1077 Rn. 26 [X.]) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des [X.]n zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hierdurch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen (siehe nur [X.], Urteil vom 4. Mai 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 23, 25 f [X.]). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den [X.]n zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundlage mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellungen ein Anspruch des [X.] gegen den [X.]n zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz ([X.], Urteile vom 1. März 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - [X.], [X.], 3346 und vom 21. Oktober 1991 - [X.], [X.]Z 116, 7, 13 f). Der [X.] gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in [X.] hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren [X.]punkt erkennt. Dementsprechend wird eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Umstände einstellt ([X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 264a Rn. 82; [X.]/[X.], § 264a Rn. 38; [X.] 1986, 2584, 2586 f).

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei dem in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in dem Prospekt wiedergegebenen [X.]. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle aufgrund einer den praktischen Bedürfnissen oder den [X.] nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestaltung ohne "großflächigen" Rückgriff auf die [X.]n überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zusammenarbeit von [X.] und [X.]ur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die [X.] durch die Inanspruchnahme der [X.]n fortlaufend und systematisch überspielt worden wären. Hiervon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag des [X.] zur tatsächlichen Abwicklung der [X.] ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der [X.] von der [X.] des § 4 Nr. 11.1 des [X.] systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten [X.].

(1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen [X.] bis 33 aus denen sich ergibt, dass für [X.] erforderliche Unterlagen fehlten, gehe gerade nicht hervor, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die [X.] zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf letztlich für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrensstadium nicht an (siehe sogleich Nr. (3) und (4)).

(2) Für die [X.] ab dem 4. Oktober 2000 bis zu seinem Beitritt zu dem Fonds am 27. Dezember 2000 hat der Kläger eine Reihe von [X.] für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds [X.] vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom [X.]n zu 2 unterzeichneten Schreiben an die [X.] zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu [X.] unter Anwendung der [X.] führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des [X.] zum Fonds [X.]I eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten [X.] vorgelegen haben, die nicht nur das "Wie" dieser Kontrolle betraf.

Soweit die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die von dem Kläger selbst vorgelegte Anlage [X.] substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten [X.] der [X.] auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der [X.] beruhten, ist dies nicht frei von [X.]. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen benannten Personen in der in Anlage [X.] protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der [X.]n zu 1 und dem [X.]n zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die [X.]n gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags des [X.] nicht. Dieser hat in seiner Klageschrift ausdrücklich behauptet, die von ihm dort vorgelegten Anforderungen des [X.]n zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der [X.]n geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der vom Kläger für seinen Vortrag benannten [X.]-K.   und [X.]     vorausgesetzt hätte.

(3) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem Vortrag des [X.] nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der [X.]n habe sich die [X.] zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessenentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und insbesondere hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorgelegen.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] zum letzten Punkt als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" qualifiziert und hat deshalb von der Erhebung der insoweit angebotenen Beweise abgesehen. Die hierfür angeführte Begründung, es bleibe völlig im Dunkeln, ob es für die in Rede stehenden Produktionen Co-Produzenten gegeben habe, ist nicht tragfähig. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - [X.], juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - [X.], juris Rn. 15; [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 - [X.], [X.], 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - [X.], juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - [X.]/00, NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann ([X.], Beschluss vom 1. Juni 2005 - [X.], NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO, [X.]).

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - [X.], juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - [X.], juris Rn. 15 jew. [X.]; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 40 [X.]; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2012 aaO [X.]).

Dies ist hier nicht der Fall, da entgegen der Unterstellung des Berufungsgerichts Anhaltspunkte dafür nicht fehlten, dass Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten, deren Erklärungen nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] notwendig waren, bei den in Rede stehenden Produktionen beteiligt waren. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, bei seinen Erwägungen unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 4. November 2011 auf Seite 39 des Emissionsprospekts ([X.] Die rechtlichen Grundlagen Nr. 6 Buchst. a) Bezug genommen hat. Dort wird ausgeführt, die ([X.] werde "in der Regel" zur Herstellung der Filme [X.] und - gegebenenfalls gemeinsam mit Co-Produzenten - [X.] schließen. Überdies enthält Seite 43 des Prospekts unter der Nummer 3 den Hinweis: "In der Regel erfolgt die eigentliche technische Herstellung des Films nicht von den Co-Produzenten, sondern es wird ein unechter Auftragsproduzent eingeschaltet." Sind hiernach regelmäßig Co-Produzenten und unechte Auftragsproduzenten an der Herstellung von Filmen beteiligt, kann die Behauptung des [X.], die nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] erforderlichen Erklärungen dieser Beteiligten hätten regelmäßig gefehlt, nicht als Vorbringen "ins Blaue hinein" damit abgetan werden, es sei völlig im Dunkeln, ob Co-Produzenten oder unechte Auftragsproduzenten bei den fraglichen Produktionen eingeschaltet gewesen seien.

Soweit die Vorinstanz gemeint hat, die Prüfung der übrigen Voraussetzungen der [X.] betreffe nur das "Wie" der [X.], schöpft diese Würdigung den Vortrag des [X.] nicht aus. Er hat geltend gemacht, die laxe Handhabung der Bestimmung sei von [X.] prägend für die Ausführung der [X.] der Fonds [X.] und [X.]I gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom [X.]n zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der [X.] durch die [X.] zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen des [X.] nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben.

(4) Begründet ist die Revision auch, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 angebotenen Zeugenvernehmungen als unzulässige Ausforschungsbeweise behandelt. Die Beweisantritte des [X.] bezogen sich auf seine Behauptung, die in § 4 Nr. 6 des [X.] bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen. Sollte dieser Vortrag des [X.] zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 des [X.] leergelaufen wäre.

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen mit der Begründung als unbeachtlich behandelt, aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage [X.] ergebe sich nicht, dass wegen Fälligkeit der ersten Produktionsrate im Fonds gleich bei Vertragsschluss die für die Begleichung erforderlichen Mittel in keinem Fall unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a des [X.] hätten freigegeben werden können. Da es sich um eine konkrete Behauptung gehandelt hat, wäre diese Erwägung nur dann tragfähig, wenn sich im Lichte der in der Anlage [X.] protokollierten Zeugenvernehmungen in einem anderen Rechtsstreit ergeben hätte, dass es für die Richtigkeit der Behauptung an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlte und sie willkürlich aufgestellt wurde (vgl. oben Nr. (3)). Das Gegenteil trifft aber zu. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der [X.] bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds [X.] geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag des [X.] fehlen. Der Zeuge K.     hat nach dem Protokoll vielmehr im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds [X.] und [X.]I immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der [X.] zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat [X.] in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) [X.] zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei [X.] und [X.] häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei [X.]     121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die [X.] zu 1) waren." (Seite 12 des Protokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des [X.] (Anlagen [X.] und 7a), die aufgrund der in Anlage [X.] protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe" Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe" [X.] nicht zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der [X.]n zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag des [X.] nicht nachzugehen. Denn dieser hat in seinen Schriftsätzen vom 4. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6 der [X.] vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen K.     in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

Weil bereits die vorstehend erörterte [X.] durchgreift, kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht im Zusammenhang mit demselben Vorbringen des [X.] die Vorlage des Schriftsatzes aus einem Parallelverfahren vom 20. Juni 2011 zu Recht nach § 530 ZPO zurückgewiesen hat.

3. Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die [X.]n zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des [X.] durch die übermäßige Anwendung der [X.]n systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragliche) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem Umfang tatsächlich von den [X.]n Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den [X.]n ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten ([X.] zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; [X.]r zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe dazu [X.], Urteil vom 20. November 2011 - [X.], [X.], 404 Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung die bis zu dem Beitritt des [X.] - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fonds [X.] und [X.] gesetzt und ist so zu einem Anteil von 5,3 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der [X.] aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den [X.] erfolgten Freigaben auf diese Klausel nicht (mehr) zurückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "[X.]" zu den sonstigen [X.] bis zu den [X.]punkten des Beitritts des [X.] standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der [X.]n Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten [X.] zu den Gesamtausgaben in Beziehung zu setzen. Ferner wird das Berufungsgericht, wenn es erneut eine Gesamtbetrachtung beider Fonds vornehmen sollte, zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds [X.] und [X.] im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind.

b) In Bezug auf die [X.] zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des (doppelten) erforderlichen Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht einerseits Vorsicht geboten ist. Andererseits würde jedoch eine - wenn auch widerstrebend ausgeführte - Mittelfreigabe, bei der die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der [X.]n überspielt werden, eine Vorsatztat nicht ausschließen. Ein "kollusives" Zusammenwirken zwischen den [X.]n dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der [X.] verabredet wurde, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erforderlich.