Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2007, Az. VII ZR 101/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.] Verkündet am: 8. März 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 717 Abs. 2 Vollstreckt der Gläubiger aus einem erstinstanzlichen Urteil, das fehlerhaft ein [X.] nicht berücksichtigt, steht dem Schuldner ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO in Höhe des Betrages zu, in dem ihm im zweiten Rechtszug das Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird. [X.], Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 15. März 2005 unter Zu-rückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die über 12.301,96 • hinausgehende Wi-derklage abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für den Umbau eines [X.] in ein Wohn- und Geschäftshaus. Der Beklagte macht zahlreiche Män-gel geltend. Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung von 32.247,03 • verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 12.640,02 • Zug um Zug gegen Beseiti-gung bestimmter Mängel. 1 - 3 - Nach Darstellung des Beklagten hat die Klägerin die 32.247,03 • zuzüg-lich verschiedener weiterer Schadenspositionen wie Zinsen und Kosten im We-ge der Zwangsvollstreckung beigetrieben. Der Beklagte möchte diese Beträge zurück haben; er hat im Berufungsverfahren Widerklage erhoben mit dem [X.], die Klägerin zur Zahlung von 49.430,94 • zu verurteilen. 2 3 Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des [X.]s nur zum Teil bestätigt und den Beklagten zur Zahlung von 12.301,96 • verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 33.843,05 • Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Män-gel; die Widerklage hat es abgewiesen. Der [X.] hat die Revision des Beklagten zugelassen, soweit die [X.] abgewiesen worden ist. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist in Höhe von 12.301,96 • nicht begründet; im Übrigen hat sie Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hält die Widerklage insgesamt für unbegründet, weil über § 717 Abs. 2 ZPO die Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, aus dem bereits vollstreckt worden sei, nicht verlangt werden könne. 6 - 4 - II. 7 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 8 1. Nur im Ergebnis ist die Abweisung der Widerklage in Höhe von 12.301,96 • zutreffend. In diesem Umfang ist der Beklagte rechtskräftig zur un-bedingten Zahlung verurteilt worden. Dann ist gegen die Zwangsvollstreckung in dieser Höhe nichts einzuwenden und der Beklagte kann diesen Teilbetrag und die auf ihn entfallenden weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten nicht zurückverlangen. Hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen kann der [X.] nicht selbst entscheiden, weil bisher nicht feststeht, um welche Schäden und Beträge es im Einzelnen geht. 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, die über 12.301,96 • hinausgehende Widerklage abzuweisen. 9 a) Die vom [X.] neben der Zug-um-Zug-Verurteilung ausgespro-chene unbedingte Verurteilung des Beklagten ist vom Berufungsgericht nur zum Teil bestätigt worden. Dadurch hat sich die auf die unbedingte Verurteilung durch das [X.] gestützte Zwangsvollstreckung zunächst in Höhe von 32.247,03 • abzüglich 12.301,96 •, mithin 19.945,07 • als ungerechtfertigt [X.]. Diesen Betrag kann der Beklagte grundsätzlich zurückverlangen, § 717 Abs. 2 ZPO. Das Gleiche gilt für die mit diesem Teilbetrag zusammenhängen-den weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten, die bisher im Einzelnen nicht festgestellt sind. 10 b) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine entgegen gesetzte [X.] auf die Auffassung, über § 717 Abs. 2 ZPO könne die [X.] einer Zurückbehaltungslage nicht verlangt werden. Darum geht es hier nicht. Im Mittelpunkt des Begehrens des Beklagten steht nicht der Versuch, [X.] - 5 - ne Zurückbehaltungslage wieder herzustellen, um im Rahmen der vom [X.] nunmehr ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung ein verloren gegangenes Druckmittel vorübergehend wieder zu erlangen. Der Beklagte [X.] vielmehr diejenigen Teilbeträge zurück, welche er wegen der [X.] aus der zu weit reichenden und dadurch teilweise fehlerhaften unbe-dingten Verurteilung durch das [X.] an die Klägerin gezahlt hat. Die Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage ist dann nur mittelbare Folge die-ser dem Beklagten zustehenden Korrektur einer Zwangsvollstreckung, die sich als unberechtigt erwiesen hat. Dadurch unterscheidet sich der Fall von den höchstrichterlich entschie-denen Fällen, auf welche das Berufungsgericht sich durch seinen Hinweis auf eine Kommentierung ([X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., Rdn. 19 zu § 273, in-soweit übereinstimmend mit aaO 66. Aufl.) bezieht. 12 Das [X.] hatte die Frage zu entscheiden, ob ein Kläger Rück-übertragung des Besitzes an einem Grundstück verlangen kann, der ihm durch den Widerkläger aufgrund einer Zwangsvollstreckung entzogen wurde, die auf einem zutreffenden, vom Berufungsgericht bestätigten landgerichtlichen Urteil beruhte. Ziel des dortigen [X.] war es, auf diese Weise ein [X.] wegen Verwendungen auf das Grundstück zu erhalten, die er [X.] im Berufungsverfahren geltend gemacht hatte (RG, Urteil vom 1. November 1924, [X.], [X.], 104). Der [X.] hatte zu entscheiden, ob dem vom [X.] zutreffend zum [X.] von [X.] verurteilten Netzbetreiber, der zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung die Windkraftanlagen während des Berufungsverfahrens angeschlossen hat, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der für die Herstellung des [X.]es entstandenen Kosten zustehe ([X.], Urteil vom 11. Juni 2003 - [X.]I ZR 160/02, [X.] 155, 141, 165). In beiden Fällen ging es gerade nicht um eine auf einen 13 - 6 - erstinstanzlichen Titel beruhende Zwangsvollstreckung, die sich im Berufungs-verfahren als unberechtigt herausgestellt hat und über § 717 Abs. 2 ZPO zu korrigieren war, sondern um ein erstmals in der Berufungsinstanz geltend ge-machtes Zurückbehaltungsrecht, zu dessen Verwirklichung der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht herangezogen werden kann. Aus diesen Fallgestaltun-gen ergibt sich nichts darüber, was nach einer im Ergebnis nicht gerechtfertig-ten Vollstreckung aufgrund eines im weiteren Verlauf des Verfahrens abgeän-derten Titels verlangt werden kann. Eben diesen Fall betrifft § 717 Abs. 2 ZPO. Der Zweck dieser Bestim-mung ist, nach Aufhebung des Urteils, welches die Vollstreckung ermöglicht hat, die durch die Vollstreckung bewirkte Vermögensverschiebung so schnell wie möglich rückgängig zu machen ([X.], Urteil vom 3. Juli 1997 - [X.], [X.] 136, 199). Entsprechendes gilt, wenn der Vollstreckungstitel nur teilweise aufgehoben wird, wie es mit der unbedingten Verurteilung durch das [X.] im Berufungsurteil geschehen ist. 14 c) Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang der Beklagte die über 12.301,96 • hinaus [X.] Beträge zu-rückverlangen kann. 15 Zum einen ist offen, welche Schäden über die [X.] 32.247,03 • hinaus im Einzelnen geltend gemacht werden und welche dieser Schadenspositionen zu Recht verlangt werden. Zum anderen ist der Beklagte neben der unbedingten Verurteilung auch verurteilt worden, weitere 33.843,05 • Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Mängel zu zahlen. Wenn und soweit die Klägerin diese beiden Mängel inzwischen behoben und der Beklagte die nach dieser Mangelbeseitigung fällige weitere Zahlung noch nicht geleistet hat, [X.] die Rückforderung der zuviel [X.] Beträge eine unzulässige 16 - 7 - Rechtsausübung bedeuten. Denn dann hätte der Beklagte die eben gewonne-nen Beträge umgehend an die Klägerin wieder [X.]. 17 Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.10.2003 - 1 O 1341/00 - [X.], Entscheidung vom [X.]