Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2013, Az. RiZ 4/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
RiZ 4/12

vom

24.
April 2013

in dem Prüfungsverfahren

des [X.]s am [X.]

dienstlich:

Antragsteller,

gegen

die [X.],

Antragsgegnerin,

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Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte

wegen Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht

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Der [X.]

[X.] des [X.]
hat am 24.
April 2013 durch die [X.]in am [X.] [X.], die [X.] am [X.] Dr.
[X.], Dr.
Drescher und [X.] sowie die [X.]in am [X.] Dr.
Menges
beschlossen:

Das Ablehnungsgesuch des Antragstellers gegen den [X.] [X.] am [X.]

wird für unbegründet erklärt.

Gründe:
I.
Der Antragsteller hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündung des Urteils des [X.]s des [X.] vom 14. Februar 2013 eine Anhörungsrüge erhoben und darin den Vorsitzenden des [X.]s des [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Der Vorsitzende habe seinen Vortrag in der mündlichen Verhandlung am 14. Februar 2013 damit eingeleitet, er habe in der Zeitung an diesem Morgen die Schlagzeile erblickt, dass [X.] gegen den Präsidenten des [X.]ge-richtshofs klagten. Derartiges habe er in seiner Laufbahn noch nicht erlebt. [X.] habe er zum Ausdruck gebracht, ein Antrag nach §§ 26, 62 DRiG sei [X.] fragwürdig,
wenn er sich gegen den Präsidenten des [X.]s richte.
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In der mündlichen Verhandlung habe er ausschließlich die Argumente der Antragsgegnerin verwendet. Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin habe sich auf wenige Bemerkungen beschränkt, weil seine Rolle vom Vorsitzenden eingenommen worden sei. Der Vorsitzende habe die Äußerung der [X.] vom 14. Januar 2013, wonach entsprechend der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts die Zuweisung von Geschäften durch einen nicht nichtigen Geschäftsverteilungsplan von den [X.]n hinzunehmen sei und ent-gegen der Rechtsprechung des [X.] des [X.]s eine Bindungswirkung bestehe, dahin umgedeutet, man könne nicht davon ausge-hen, dass die Antragsgegnerin den erkennenden [X.]n die Prüfungskompe-tenz für die Ordnungsmäßigkeit der Gerichtsbesetzung habe absprechen [X.].
Durch wiederholte Unterbrechung des Vortrags des Antragstellers mit der Bemerkung, es seien zwei Fragen zu unterscheiden, nämlich die [X.] des Doppelvorsitzes und die Bindung des Präsidiums an den Beschluss des 2.
Strafsenats des [X.]s vom 11.
Januar 2012 (2
StR
346/11), habe er gezeigt, dass er das schriftsätzliche Vorbringen des Antragstellers nicht zur Kenntnis genommen habe.
Die Bemerkung, es sei in der Verhandlung erstmals erwähnt worden, dass der Senatsbeschluss das Präsidium gebunden habe, zeige ebenfalls, dass der Vorsitzende die schriftlichen Ausführungen des Antragstellers nicht [X.] wahrgenommen habe. Gleiches gelte von der Bemerkung, der Kammerbe-schluss des [X.]verfassungsgerichts vom 23. Mai 2012 (NJW 2012, 2334) habe die Rechtmäßigkeit des Doppelvorsitzes festgestellt, obwohl der [X.] schriftsätzlich und mündlich auf dessen fehlende Bindungswirkung hin-gewiesen habe.
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In der mündlichen Verhandlung habe der Vorsitzende bemerkt, [X.]-richter müssten eine Befragung durch das Präsidium aushalten. Es gehe aber nicht um irgendeine Befragung, sondern darum, ob ihnen Vorhalte und Vorwür-fe zu den Gründen einer Zwischenentscheidung gemacht und ihr weiteres Ab-stimmungsverhalten erfragt werden dürfe.
Die vom Antragsteller am 13.
Februar 2013 per Telefax übermittelten Materialien habe der Vorsitzende an die Beisitzer erst am Morgen des 14.
Februars 2013 verteilen lassen, so dass sie vor der Verhandlung nicht [X.] gelesen werden können. Als der Antragsteller vor Beginn der mündlichen Verhandlung die Geschäftsstelle aufgesucht habe, sei der [X.] unterwegs gewesen, um Kopien der Telefaxsendung an die
Beisitzer des [X.]s zu verteilen. Das mündliche Vorbringen des Antragstellers zur Bedeutung dieses Materials sei vom Vorsitzenden ebenfalls nicht gehört [X.].
Die Bitte des Antragstellers um [X.] habe der Vorsitzende am Ende der mündlichen Verhandlung als bereits beschieden bezeichnet, wo-rauf ihn die Beisitzer hätten korrigieren müssen, dass dies noch nicht gesche-hen sei. Der Vorsitzende habe dann angemerkt, ein [X.] sei im Zusammenhang mit der Sachberatung zu prüfen. Im Ergebnis sei ein Schrift-satznachlass dann nicht gewährt worden.
Die mündliche Begründung des Urteils zusammen mit der des Verfah-rens [X.] habe sich auf drei Sätze beschränkt. Damit habe gegenüber der Presse zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass die [X.] aussichtslos gewesen seien. Der Vorsitzende habe bei der mündlichen Urteilsbegründung darauf hingewiesen, der Vortrag des Antragstellers zu den Vorgängen im Zusammenhang mit der Fassungsberatung des Aussetzungsbe-6
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schlusses des 2.
Strafsenats vom 11. Januar 2012 ergebe
keinen Versuch der Beeinflussung richterlichen Entscheidungsverhaltens. Mit diesem Hinweis habe er die Aufgabe des [X.]s verfehlt, um den Vorgang nicht weiter öffent-lich erörtern und durch Beweisaufnahme klären zu müssen.
Der Vorsitzende habe schließlich an einer Vorsitzendenbesprechung am n-same Presseerklärung zum [X.] an dem Präsidenten des [X.]gericht[X.] unterschreiben solle, der dem Präsidenten das Vertrauen aussprechen wolle. Nach einem weiteren Vorschlag hätten die Senatsvorsitzenden ihre Bei-sitzer ins Gebet nehmen sollen, diese dürften nicht mehr mit der Presse spre-chen. Schließlich sei unter Ablehnung der anderen Vorschläge beschlossen worden, dass der Vizepräsident dem Präsidenten ausrichten solle, dass alle Vorsitzenden ihm vertrauten.
Der Vorsitzende hat eine dienstliche Erklärung abgegeben, auf die sich der Antragsteller zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens bezieht. Darin hat der Vorsitzende unter anderem ausgeführt, er habe nach Verlesen der Meldung n-i-nes Wissens zutreffe, dass erstmals über erstinstanzliche Anträge von [X.]n des [X.]s an das [X.] zu verhandeln sei.
Der Antragsteller erstreckt die Ablehnung des Vorsitzenden auch auf diese dienstliche Erklärung. Er macht geltend, mit seiner dienstlichen Erklärung habe der Vorsitzende seine Äußerung zu dem Zeitungsartikel modifiziert und entschärft. Es sei bei dieser Äußerung nicht um eine erstmalige Klage von [X.] gegangen, sondern darum, dass [X.] gegen den Präsidenten 10
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des [X.]s klagten. Damit habe der Vorsitzende den Eindruck er-gegen den Präsidenten richte.
Dass der Vorsitzende in seiner dienstlichen Äußerung sich nicht zu dem Vorwurf geäußert habe, dass er ausschließlich die Argumente der [X.] verwendet habe, begründe ebenfalls die Besorgnis der Befangenheit. Dasselbe gelte für das nicht punktgenaue Eingehen der dienstlichen Erklärung auf die Annahme, das [X.]verfassungsgericht habe die Rechtmäßigkeit des Doppelvorsitzes geklärt, und auf den Vorwurf, die Begründung sei so auffallend kurz und inhaltsleer gewesen, dass dadurch der Presse gegenüber zum Aus-druck habe gebracht werden sollen, die [X.] seien evident [X.] gewesen.
Der Vorsitzende sei überdies befangen, weil er ausweislich der Ergeben-gemeinsamer [X.]tätigkeit und im Hinblick auf die Erlangung des Beförde-rungsamtes auf Vorschlag des Präsidenten diesem persönlich verbunden sei, rechtzeitige Hinweise an die Verfahrensbeteiligten unterlassen habe, Schriftsät-ze des [X.] erst so
spät bekanntgemacht habe, dass die anderen Verfahrensbeteiligten sich nicht mehr darauf hätten vorbereiten können, das von einem Verfahrensbeteiligten übersandte Material erst so kurzfristig den [X.] habe zuleiten lassen, dass diese es nicht vor der Verhandlung hätten lesen können, die mündliche Verhandlung von Seiten des Senats alleine gestaltet und dabei ausschließlich Argumente des [X.] vertreten habe, einen offensichtlich gebotenen [X.] nicht gewährt habe und das Urteil angesichts von [X.] mündlich nur mit substanzlosen Bemerkungen begründet habe.
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II.
Der Ablehnungsantrag ist nicht begründet.
1. Ein Ablehnungsgesuch kann grundsätzlich bis zum vollständigen [X.] der Instanz angebracht werden, weil
die beteiligten [X.] ihre richter-liche Tätigkeit im konkreten Verfahren erst zu diesem Zeitpunkt beendet haben ([X.], NJW
2011, 2191, 2192; [X.], Beschluss vom 11.
Juli 2007

IV
ZB
38/06, NJW-RR 2007, 1653 Rn. 5). Das Prüfungsverfahren ist noch nicht
vollständig abgeschlossen. Das Ablehnungsgesuch ist zwar erst nach der Urteilsverkündung gestellt worden. Der Antragsteller hat aber zusammen mit dem Ablehnungsantrag eine Gehörsrüge erhoben, über die noch zu [X.] ist.
2. Der Ablehnungsantrag ist aber nicht begründet. Auf die [X.]ableh-nung sind nach §
66 Abs.
1 Satz
1 DRiG, § 54 Abs. 1 VwGO die §§ 41 bis 49 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Wegen Besorgnis der Be-fangenheit findet nach § 42 Abs. 2 ZPO die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines [X.]s zu rechtfertigen. Ein solcher Grund liegt vor, wenn aus der Sicht der ablehnen-den [X.] bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln (st. Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 15. März 2012

V
ZB
102/11, NJW
2012, 1890 Rn.
10). Gründe, die bei vernünftiger Würdigung der Umstände Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden geben, liegen nicht vor.
a) Das Ablehnungsgesuch kann nicht auf die Verlesung einer Zeitungs-meldung durch den Vorsitzenden und den Zusatz, dass erstmals über erstin-stanzliche Anträge von [X.]n am [X.] an das [X.] zu
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verhandeln sei, gestützt werden. Gleiches gilt für die Äußerungen des [X.] bei der Erörterung der Sach-
und Rechtslage mit den Beteiligten und die dem Antragsteller bereits vor Beginn der Verhandlung bekannt gewordene Verteilung seines Schriftsatzes vom 13. Februar 2013 mit Anlagen am Morgen des 14. Februar 2013. Nach § 43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] nicht mehr ablehnen, nachdem sie sich ohne Geltendmachung des bekannten Ab-lehnungsgrunds in die Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. [X.] gilt, wenn die [X.] in Kenntnis eines von ihr als Ablehnungsgrund gewer-teten Verhaltens des [X.]s weiterverhandelt und das Ablehnungsgesuch nicht bis spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung stellt ([X.], [X.] vom 5. Februar 2008 -
VIII ZB 56/07, NJW-RR 2008, 800 Rn. 5). Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Antragsteller hat nach dem einleiten-den Vortrag des [X.] (§ 103 Abs. 2 VwGO), der mit der kri-tisierten Äußerung im Zusammenhang mit dem Zeitungsartikel begann, seine Anträge gestellt. Er hat trotz der nunmehr beanstandeten Äußerungen des [X.] bei der Erörterung der Sach-
und Rechtslage nach eigenen Angaben weiterverhandelt und das Ablehnungsgesuch erst nach dem Schluss der münd-lichen Verhandlung gestellt.
b) Das Verhalten des Vorsitzenden ist zudem nicht geeignet, Zweifel an dessen Unvoreingenommenheit zu begründen.
aa) Die zunächst beanstandete Äußerung beschränkt sich auf die inhalt-liche Wiedergabe eines am Tag der mündlichen Verhandlung erschienenen Präsidenten des [X.]s als Novum bezeichnet, und die Mitteilung, dass das [X.] des [X.] bisher mit erstinstanzlichen Anträgen von [X.]n am [X.] nach der Kenntnis des Vorsitzenden nicht be-fasst gewesen sei. Unabhängig davon, ob der Vorsitzende den Zeitungsartikel 19
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n-ten die Rede war, kommt der Äußerung nicht der ihr vom Antragsteller beige-messene Sinngehalt zu, ein [X.] nach §§ 26, 62 DRiG sei generell fragwürdig, wenn er sich gegen den Präsidenten des [X.]s richte. Dementsprechend liegt in der dienstlichen Erklärung entgegen der Auffassung e-rung des Vorsitzenden und kein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen sei-ne Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Da es nicht Aufgabe des Vorsitzenden ist, Presseberichte in der mündli-chen Verhandlung einer Sache richtigzustellen, kann der Antragsteller die Ab-lehnung auch nicht darauf stützen, der Vorsitzende habe es versäumt klarzu-stellen, dass sich der Antrag nicht gegen den Präsidenten des [X.]gerichts-hofs, sondern gegen die [X.] richte.
bb) Auch die Äußerungen des Vorsitzenden bei der Erörterung der Sach-
und Rechtslage mit den Beteiligten sind nicht geeignet, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Die Bemerkung, es seien zwei Fragen zu unterscheiden, nämlich die Zu-lässigkeit des Doppelvorsitzes und die Bindung des Präsidiums an den [X.] des [X.] vom 11. Januar 2012, und in der Verhandlung sei erstmals deutlich geworden, dass der Antragsteller meine, das Präsidium sei an den Beschluss des [X.] gebunden und müsse die Gerichtsbesetzung ändern, ist schon nicht geeignet, einen Schluss darauf zuzulassen, dass das schriftsätzliche Vorbringen des Antragstellers nicht zur Kenntnis genommen worden sei. Der Vorsitzende hat die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO), auch soweit sie in Schriftsätzen vorbereitet ist. Die Nachfragen im Rahmen der Erörterung dienen gerade dazu, 21
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Unklarheiten zu beseitigen (vgl. § 139 Abs. 1 ZPO), und bedeuten nicht, dass das schriftsätzliche Vorbringen nicht beachtet wurde. Erst recht sind sie kein Grund für Misstrauen in die Unparteilichkeit eines [X.]s, weil sie belegen, dass der [X.] den Vortrag der [X.] zutreffend erfassen und sich mit ihm auseinandersetzen will.
Wenn der [X.] dabei eine Einschätzung der Sach-
oder Rechtslage zu erkennen gibt, ist das ebenfalls kein Grund für ein Misstrauen in seine Unpartei-lichkeit. Die Äußerung einer Rechtsansicht für sich allein kann
die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen ([X.], NJW 1998, 369, 370), auch wenn sie einer [X.] ungünstig ist ([X.], Beschluss vom 12.
Oktober 2011

V
ZR
8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn.
7) und der [X.] dabei Argumente des Gegners anführt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers nimmt der [X.] damit nicht die Rolle des Gegners ein.
cc) Eine Besorgnis der Befangenheit ergibt sich darüber hinaus nicht aus der Behandlung des Schriftsatzes des Antragstellers vom 13.
Februar 2013. Der um 15.21 Uhr per Telefax eingegangene Schriftsatz wurde am Morgen des 14. Februar 2013 zwischen 8.30 und 9.00 Uhr noch vor der um 10.00 Uhr be-ginnenden Sitzung an alle Beisitzer verteilt und konnte ebenso wie der mündli-che Vortrag des Antragstellers dazu zur Kenntnis genommen werden.
c) Dass dem Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom [X.] kein [X.] gewährt wurde, vermag die Besorgnis der Be-fangenheit nicht zu begründen. Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO hat über die Einräumung einer Schriftsatzfrist das Gericht zu entscheiden. Der [X.] der Gründe für eine ablehnende Entscheidung bereits in der mündlichen Verhandlung bedarf es von Rechts wegen nicht.

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d) Den Ausführungen im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung lässt sich kein Ablehnungsgrund entnehmen. Gemäß § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 116 Abs. 1 Satz 1, § 173 Satz 1 VwGO wird das Urteil durch Verlesung der Urteilsformel verkündet. Die Entscheidungsgründe werden gem. §
311 Abs.
3 ZPO, soweit dies für angemessen erachtet wird, durch Verlesung der Gründe oder durch mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts verkündet. Von einer mündlichen Bekanntgabe der [X.] kann daher bei der [X.] vollständig abgesehen werden. Erfolgt

wie hier

dennoch ei-ne
solche Begründung, kann aus deren Kürze eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden nicht abgeleitet werden. Erst recht ist mit der kurzen Urteils-begründung gegenüber der Presse nicht zum Ausdruck gebracht worden, dass die [X.] evident aussichtslos gewesen seien. Die Bewertung des Vortrags des Antragstellers im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Urteils verlautbarte die Rechtsauffassung des Senats und ergibt keinen Befangen-heitsgrund.
e) Auch die Teilnahme an einer Besprechung am 19.
Februar 2013, zu der der Vizepräsident des [X.]s die Vorsitzenden aller Senate sowie die Mitglieder des [X.]rats aus Anlass eines kritischen Presseberichts über den Präsidenten des [X.]s geladen hatte, ist nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Enge, insbesondere gefühlsmä-ßige persönliche Beziehungen zu einem Beteiligten können zwar geeignet sein, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines [X.]s zu rechtfertigen; dagegen sind nicht besonders enge gesellschaftliche, dienstliche oder berufliche [X.] dazu nicht geeignet ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 42 Rn. 10 und 12). Dass der abgelehnte [X.] in der Vergangenheit mit dem Präsidenten des [X.]s durch gemeinsame [X.]tätigkeit im [X.] verbunden war und auf Vorschlag des Präsidenten zum Vorsitzenden [X.] am [X.] ernannt wurde, begründet keine besonders enge dienst-27
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liche Beziehung und ist kein Befangenheitsgrund. Auch die Teilnahme an einer Vorsitzendenbesprechung nach kritischen Presseberichten über den [X.] lässt keine über den dienstlichen Anlass als solchen hinausgehende enge persönliche Beziehung zum Präsidenten des [X.]s erkennen.
f) Das Ablehnungsgesuch ist auch insoweit unbegründet,
als der [X.] es darauf stützt, die dienstliche Äußerung des abgelehnten [X.]s ver-halte sich nicht zu allen geltend gemachten Ablehnungsgründen. Der abgelehn-te [X.] hat sich gemäß § 44 Abs. 3 ZPO über den Ablehnungsgrund dienst-lich zu äußern. Wie sich aus § 44 Abs. 2 ZPO ergibt, hat sich diese dienstliche Äußerung auf die Tatsachen zu beziehen, die der Antragsteller zur Begründung seines [X.] vorgetragen hat (vgl. [X.], Beschluss vom
21. Februar 2011

II ZB 2/10, NJW 2011, 1358 Rn.
17). Diesen Anforderungen genügt die dienstliche Äußerung. Soweit das Vorbringen des Antragstellers eine Bewertung oder Schlussfolgerungen enthält, war eine Stellungnahme des [X.] nicht veranlasst. Deshalb lässt sich die Besorgnis der Befangenheit nicht daraus ableiten, dass der Vorsitzende in seiner dienstlichen Äußerung nicht zu jeder Einzelheit des Vorbringens des Antragstellers Stellung genom-men hat. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden eine die Besorgnis der Befangenheit begründende Entschär-fung des Sachverhalts enthält (siehe [X.])
aa)).
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g) Schließlich ist selbst
bei einer Gesamtwürdigung aller vom [X.] zur Begründung seines [X.] geltend gemachten Umstände auch von dessen Standpunkt bei vernünftiger Betrachtung eine unsachliche innere Einstellung des Vorsitzenden zu dem Antragsteller oder zum Gegen-stand des gerichtlichen Verfahrens nicht ersichtlich.

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[X.]

Drescher

[X.]

Menges

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