Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.08.2013, Az. 1 StR 201/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen versuchten Diebstahls und wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision, die keinen Erfolg hat.

1. Zu den Taten hat das [X.] folgende Feststellungen getroffen:

a) Der vielfach und auch einschlägig vorgeahndete Angeklagte plante einen Einbruch in ein Antiquitätengeschäft und in die darüber liegende Wohnung des Inhabers [X.]. Hierzu gewann der Angeklagte als führendes Mitglied einer auf [X.] und Raubüberfälle spezialisierten Gruppe den gesondert Verfolgten, den 29 Jahre alten    [X.], der kurz zuvor zu der Gruppe gestoßen war, als Mittäter. Sie planten, den Einbruch zu einer Zeit auszuführen, da [X.]schlafen würde; für den Fall, dass [X.]sie bemerkte, sollte [X.]den Widerstand durch körperliche Gewalt brechen, weswegen er sich mit Wissen des Angeklagten u.a. mit Pfefferspray ausrüstete.

In Umsetzung des Plans begaben sich beide zum Anwesen des Geschädigten [X.] . Gegen 1.30 Uhr des 5. Dezember 2011 hebelte [X.] eine mit einer Eisenkette gesicherte Hintereingangstür auf, so dass er und der Angeklagte über eine Treppe in das erste Obergeschoss in die Wohnräume schleichen konnten, wo sie Bargeld vermuteten. Als der durch die Geräusche aufgewachte 71 Jahre alte [X.] seine [X.] öffnete, sprühte ihm [X.] in Absprache mit dem Angeklagten sofort Pfefferspray in die Augen und schlug ihm seine 25 Zentimeter lange, mit großen Batterien gefüllte [X.] mehrfach auf den Kopf und den Oberkörper. [X.] musste gegenüber dem körperlich weit überlegenen [X.]zwar zurückweichen, wehrte sich aber dennoch, wobei es ihm mehrfach gelang, Möbelstücke zwischen sich und den [X.]zu schieben. Dieser räumte die Hindernisse aus dem Weg und schlug weiter so heftig mit der Taschenlampe auf den Geschädigten ein, dass diese zerbrach. Dabei wurde [X.]von dem nachrückenden Angeklagten, der wegen der beengten räumlichen Verhältnisse keine tatkräftige Unterstützung leisten konnte, u.a. durch die Zurufe: „Mach ihn nieder, mach ihn alle“ angefeuert. Wie der Angeklagte wusste, empfand [X.]wegen dessen führender Stellung in der Gruppe die Anfeuerungen wie einen Befehl. Schließlich erkannte der Angeklagte, dass sich der [X.] wegen der anhaltenden Gegenwehr nicht mehr durchführen ließ, und befahl den Rückzug. Dabei ließen sie den nachhaltig - u.a. durch eine schwere Gehirnerschütterung - verletzten [X.]zurück.

b) Nachdem der Angeklagte für einen Einbruch in ein anderes Antiquitätengeschäft den kurz zuvor zu der Gruppe gestoßenen     [X.]als Mittäter gewonnen hatte, begab er sich in dessen Begleitung am späten Abend des 14. März 2012 zu der in Aussicht genommenen Örtlichkeit. Wenige Stunden später, am 15. März 2012 gegen 2.10 Uhr, versuchten er und sein Mittäter mit [X.] die stabile Tür zum Geschäft aufzubrechen. Als sie die von einem Anwohner verständigten Streifenwagen der Polizei bemerkten, ergriffen sie die Flucht, konnten jedoch kurz darauf getrennt voneinander im Umfeld des Geschäfts festgenommen werden.

c) Als der Angeklagte erfuhr, dass der ihm bekannte Pfarrer aus [X.]über das Wochenende des 24. und 25. März 2012 an einer Skifreizeit teilnimmt, beschloss er, dies für einen Einbruch in das Pfarrhaus auszunutzen. Er wusste, dass sich dort Wertgegenstände befanden; außerdem hoffte er auf Bargeld. Gemeinsam mit    [X.]drang er zwischen dem 24. März um 14.00 Uhr und dem 25. März um 8.00 Uhr in das Pfarrhaus ein. [X.]  hatte ein [X.]fenster eingeschlagen, war [X.] und hatte den Angeklagten durch ein Fenster im Erdgeschoss eingelassen. Sie durchsuchten die Räumlichkeiten und entwendeten diverse Gegenstände, so u.a. eine Opferbüchse der [X.] mit 300 Euro, einen Fernseher, Bekleidung, eine Motorsäge und eine Geldkassette. Sie versuchten ergebnislos, mit einer Flex [X.] zu öffnen, was ihnen nicht gelang. Außerdem tranken sie im [X.] gefundene alkoholische Getränke.

2. Das [X.] hat die Tat zu 1.a. der Urteilsgründe als (fehlgeschlagenen) versuchten besonders schweren Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gewertet und hierfür - ausgehend vom gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB - eine Einzelfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verhängt. Für die Tat zu 1.b. hat es einen (fehlgeschlagenen) versuchten Diebstahl unter Verwirklichung des [X.] nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB angenommen, den gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt und auf eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren erkannt. Für die als Wohnungseinbruchsdiebstahl gewertete Tat zu 1.c. ist es vom Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB ausgegangen und hat eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt.

1. Die Verfahrensrügen führen nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

a) Die Rüge, am 29. November 2012 habe ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des notwendigen Verteidigers stattgefunden, ist unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht entspricht. Es wird zwar mitgeteilt, dass eine Verfahrensabtrennung erfolgt sei, nicht aber, ob die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ausgesetzt oder fortgesetzt worden ist. Damit lässt der Vortrag offen, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 6. Februar 1980 - 2 [X.], [X.]St 29, 203; vom 30. August 2012 - 4 StR 108/12). Denn im Falle einer erfolgten Aussetzung bedeutete dies den Abbruch der Verhandlung mit der Folge, dass später eine völlig neue, selbständige Hauptverhandlung stattfinden muss (vgl. hierzu [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 229 Rn. 39; zur Fortsetzung vgl. [X.], Beschluss vom 13. April 2010 - 3 StR 24/10, [X.]R [X.] § 338 Nr. 5 Verteidiger 8). Der unvollständige Vortrag kann auch nicht durch den angesichts der umfassenden und zulässigen Sachrüge an sich möglichen Rückgriff auf die Urteilsgründe (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 27. Juli 2012 - 1 StR 68/12, [X.], 411) ergänzt werden, da diese den Beginn der Hauptverhandlung nicht ausweisen.

Die Rüge wäre aber auch unbegründet, weil - was der [X.] der Staatsanwaltschaft entnommen hat - tatsächlich nach Aussetzung der Hauptverhandlung am 29. November 2012 die erneute Hauptverhandlung gegen den Angeklagten erst am 11. Januar 2013 begonnen hat, mithin der behauptete [X.] vom 29. November 2012 nicht in der mit dem Urteil abgeschlossenen Hauptverhandlung stattgefunden haben und deswegen nicht die Rüge des § 338 Nr. 5 [X.] begründen kann.

b) Die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung nach § 338 Nr. 1 [X.] ist präkludiert und damit unzulässig. Die Revision trägt zwar vor, die Verteidigung habe den [X.] in der Hauptverhandlung vor Verlesung der Anklage gerügt. Das Protokoll weist jedoch einen mündlich erhobenen und begründeten Einwand - wie es bei Geltendmachung in der Hauptverhandlung erforderlich ist ([X.], [X.], 56. Aufl., § 222b Rn. 5) - erst nach der Vernehmung des Angeklagten zur Sache aus. Die vom Revisionsführer zitierte Protokollstelle belegt diesen im Hinblick auf § 222b [X.] verspäteten Zeitpunkt des [X.]. Zum Vorliegen eines anderen Ausnahmegrundes für die Rügepräklusion nach § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] ist nichts vorgetragen (zur diesbezüglichen Vortragspflicht vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 1990 - 5 [X.], NJW 1990, 3219, 3220). Deswegen kann dahinstehen, ob die Besetzungsrüge überhaupt noch unter dem gleichen rechtlichen Aspekt wie der in der Hauptverhandlung geltend gemachte [X.] verfolgt wird. Der [X.] lässt zudem auch kein Geschehen erkennen, das als willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters durch die Anberaumung eines außerordentlichen anstatt des belegten ordentlichen Sitzungstages zu werten ist (vgl. zum Prüfungsmaßstab [X.], Beschlüsse vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05, [X.]St 50, 132, 137; vom 3. Juli 2012 - 4 StR 66/12, [X.], 319).

c) Der Senat kann offen lassen, ob im Hinblick auf den fehlenden Vortrag zu dienstlichen Stellungnahmen gemäß § 26 Abs. 3 [X.] die Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 3 [X.] betreffend das Ablehnungsgesuch gegen die mitwirkenden [X.] zulässig erhoben ist; die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Die Bescheidung des [X.] lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend ist darauf abgestellt worden, dass für [X.] keine anderen Maßgaben für die Unvoreingenommenheit gelten als bei Berufsrichtern, auch wenn es sich um schwierige Beweissituationen handelt ([X.], Urteil vom 17. Juli 1996 - 5 [X.], [X.]St 42, 191, 193 f.) und mithin eine Vorbefassung mit dem Sachverhalt durch Verurteilung eines Mittäters für sich genommen keinen Ablehnungsgrund darstellt ([X.], Beschluss vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99).

d) Die Rüge eines „Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 [X.]“ versagt ebenfalls.

Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Gegen den Angeklagten und    [X.]war am 3. August 2012 Anklage erhoben worden. Das [X.] hat durch Beschluss vom 28. August 2012 das Hauptverfahren eröffnet, die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen und die gegen beide Angeklagte bestehenden Haftbefehle in Vollzug belassen. Zugleich hat es das Verfahren gegen den Angeklagten abgetrennt. Hiergegen hat der Angeklagte Beschwerde eingelegt, worauf das [X.] die Verfahren wieder verbunden hat. Hierzu hat es ausgeführt, dass die Trennung der Verfahren nicht zweckmäßig sei. Daraufhin hat das [X.] Termin zur Hauptverhandlung für den 29. und 30. November, 6. und 7. Dezember 2012 anberaumt. In der Hauptverhandlung vom 29. November 2012 war der Verteidiger des Angeklagten krankheitsbedingt verhindert, daraufhin ist das Verfahren gegen den Angeklagten erneut abgetrennt worden. [X.], der, nach 38 Tagen Untersuchungshaft und Unterbrechung derselben wegen Strafvollstreckung in anderer Sache, seit dem 29. September 2012 wieder Untersuchungshaft verbüßt, ist am 29. November 2012 verurteilt worden. Das Verfahren gegen den Angeklagten hat am 11. und 14. Januar 2013 stattgefunden.

Die Revision macht geltend, dass die erneute Abtrennung „ermessensmissbräuchlich gegen § 2 Abs. 2 [X.]“ verstoßen habe. Denn der Beschluss des [X.] sei verbindlich gewesen und habe das Ermessen des Gerichts auf Null reduziert. Auch die „kurzweilige Erkrankung“ des Verteidigers ändere daran nichts, es hätte noch an den anberaumten Tagen 6. und 7. Dezember 2012 gemeinsam verhandelt werden können. Bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung wäre keine Verfahrensabtrennung erfolgt und die Verteidigung hätte die Möglichkeit gehabt, auf das Beweismittel [X.]einzugehen und seine Angaben zu widerlegen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass das Gericht dann zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre.

Die Rüge ermessensmissbräuchlicher Verfahrenstrennung ist nicht zulässig erhoben, da nicht vorgetragen ist, was dem [X.] bei der Abtrennung zur Dauer der krankheitsbedingten Verhinderung des Verteidigers des Angeklagten bekannt war. Dies wäre aber erforderlich, um die Ausübung des Ermessens auf Missbrauch zu überprüfen. Dies gilt auch für die Frage, ob und wann das im Zusammenhang mit einer anderen Rüge vorgetragene Attest dem Gericht vorgelegen hat. Die Rüge wäre darüber hinaus jedenfalls unbegründet.

Auch wenn Verbindung und Trennung von Verfahren grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters überlassen sind, kann ein Beschwerdeführer im Revisionsverfahren mit der Verfahrensrüge geltend machen, dass der Tatrichter das ihm zustehende Ermessen missbraucht hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12. August 2002 - 2 BvR 932/02, [X.], 578; vom 9. August 2007 - 2 BvR 1277/07; [X.], Urteil vom 5. Februar 1963 - 1 StR 265/62, [X.]St 18, 238, 239; [X.] in [X.] Kommentar zur [X.], 6. Aufl., § 4 Rn. 15). Ob die Trennung hingegen zweckmäßig war, hat das Revisionsgericht anders als das Beschwerdegericht nicht zu überprüfen ([X.], Beschlüsse vom 18. Januar 1996 - 4 StR 718/95; vom 15. Februar 2001 - 3 StR 546/00, [X.]R [X.] § 4 Verbindung 16; [X.] aaO).

[X.] ist nicht erkennbar. Angesichts des neu hinzugetretenen Umstands, dass gegen den Angeklagten am 29. November 2012 nicht verhandelt werden konnte, aber das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen jedenfalls für den Mitangeklagten [X.]zu beachten war, dieser bereits seit mehr als drei Monaten Untersuchungshaft verbüßte und nicht ersichtlich ist, was dem [X.] zur Dauer der Verhinderung des Verteidigers bekannt war - das im Zusammenhang mit einer anderen Rüge vorgetragene Attest datiert auf den 19. März 2013, kann mithin dem [X.] nicht vorgelegen haben -, bietet die Abtrennung zur gesonderten Verhandlung keine Anhaltspunkte für unzulässige Erwägungen bei der Ermessensausübung. Insbesondere für ein willkürliches oder grob missbräuchliches, Bedeutung und Tragweite des Rechts des Beschwerdeführers auf ein rechtsstaatliches, faires Strafverfahren verkennendes Vorgehen des [X.]s ist nichts ersichtlich. Auch die Revision trägt solches nicht vor. Soweit sie der Ansicht ist, das [X.] sei auch bei dieser Sachlage an die Entscheidung des [X.] gebunden gewesen, verkennt sie die tatrichterliche Verantwortung für die zügige Durchführung der Strafverfahren insbesondere in Haftsachen, welche stets dem aktuellen Sachstand entsprechend wahrzunehmen ist.

Auch wenn man die Rüge im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Sachrüge als Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 1963 - 1 StR 265/62, [X.]St 18, 238; Beschluss vom 13. April 2010 - 3 StR 24/10, [X.]R [X.] § 338 Nr. 5 Verteidiger 8) auslegte, scheiterte diese schon am mangelnden Vortrag einer bestimmten [X.] und eines bestimmten für den Angeklagten günstigen Beweisergebnisses (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2008 - 5 [X.], [X.], 468; Beschluss vom 23. Mai 2012 - 1 StR 208/12).

2. Das angefochtene Urteil hält auch materiell-rechtlicher Prüfung stand.

Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte sei in allen drei Fällen einer der Täter, lässt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen, insbesondere liegen die von der Revision gerügten Mängel bei der Beweiswürdigung nicht vor.

a) Entgegen den Ausführungen der Verteidigung hat das [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung für die Taten zu [X.]. und c. der Urteilsgründe nicht allein auf die Angaben des Mittäters [X.]abgestellt. Vielmehr hat es für die Tat zu I.1.c. (Einbruch im Pfarrhaus) dessen Angaben durch eine dem Angeklagten zugeordnete DNA-Spur an der Öffnung einer von den [X.] geöffneten Sektflasche bestätigt gesehen. Den von der Revision beanstandeten Schluss, dass diese Spur anlässlich der Tat aufgetragen worden sei, gründet das [X.] rechtsfehlerfrei auf die [X.] Angaben des geschädigten Pfarrers, er kenne den Angeklagten schon lange, da dieser ihn häufig angebettelt habe. Er habe aber niemals mit ihm Sekt getrunken und auch keine geöffnete Sektflasche in der Wohnung zurückgelassen. Die alternative Möglichkeit der Auftragung der DNA-Spur außerhalb der Tat hat das [X.] auf dieser Tatsachengrundlage nachvollziehbar und hinreichend sicher ausgeschlossen.

Die Belastung des Angeklagten durch [X.] hinsichtlich der Tat zu [X.]. (Geschädigter [X.] ) hat das [X.] durch außerhalb von dessen Aussage liegende Indizien bestätigt gesehen. Als solche hat es den durch DNA-Spuren im Pfarrhaus belegten Umstand gewertet, dass [X.] und der [X.] klagte Einbrüche miteinander begangen haben. Zudem hat es aber auch auf die als belastbar erachteten Angaben des Geschädigten [X.] gegründeten Feststellungen, dass der Angeklagte das Geschäft zuvor ausgekundschaftet habe und der anfeuernde Täter fließend die [X.] spreche (was auf den Angeklagten zutreffe), abgestellt. Dabei hat es dem Umstand, dass die Angaben des Geschädigten [X.] aufgrund dessen Ermordung nach seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung gegen [X.] über Vernehmungsbeam- te eingeführt worden sind, durch eine besonders kritische Prüfung unter Zugrundelegung zutreffender rechtlicher Vorgaben ausreichend Rechnung getragen.

Auch wenn das [X.] damit die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten nicht allein von den Angaben des Mittäters [X.] abhängig gemacht hat, so hat es dennoch die für die Richtigkeit von dessen Angaben sprechenden Gesichtspunkte unter ausdrücklicher Berücksichtigung eines möglichen Motivs zur Falschaussage, um sich selbst zu entlasten oder eine Strafmilderung zu erlangen, umfassend geprüft, gewürdigt und dies im Urteil nachvollziehbar deutlich gemacht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. Mai 1991 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 261 Mitangeklagte 2; vom 15. November 1991 - 2 StR 499/91, BtMG § 29 Beweiswürdigung 7; vom 9. November 1999 - 5 StR 552/99, [X.], 243, 244; vom 22. Januar 2002 - 5 [X.], [X.], 467; vom 17. Januar 2002 - 3 [X.], [X.], 146, 147). Dabei hat es auch den im Hinblick auf Art. 6 Abs. 3 lit. [X.] - die belastenden Angaben waren nur mittelbar über zwei [X.] in die Hauptverhandlung eingeführt worden - erhöhten Anforderungen an die Sorgfältigkeit und Vollständigkeit der vorzunehmenden Gesamtwürdigung genügt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. Juli 2004 - 5 [X.], [X.] NStZ 2004, 691, 692; vom 17. März 2009 - 4 [X.], [X.], 212; vom 22. September 2011 - 2 [X.], [X.], 52). Zwar ist der Revision zuzugeben, dass das [X.] nicht mehr ausdrücklich erwogen hat, inwieweit aus der Berufung des [X.]auf das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 [X.] Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen werden könnten (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 25. November 2008 - 5 [X.], [X.], 174). Angesichts der durch Tatsachen belegten Urteilsausführungen, dass [X.]„große Angst vor Repressalien des Angeklagten“ gehabt habe, kann der Senat aber ausschließen, dass es diesen speziellen Aspekt aus dem Blick verloren haben könnte. Im Übrigen kann er angesichts der vom [X.] herangezogenen, die Angaben bestätigenden Indizien und der durch andere Umstände ausgelösten, ohnehin besonders kritischen Auseinandersetzung mit dieser Aussage auch ausschließen, dass das [X.] bei ausdrücklicher Berücksichtigung dieses Umstands zu einer anderen Bewertung gekommen wäre.

Soweit die Revision geltend machen will, die Einvernahme der [X.] als [X.] sei darauf beschränkt gewesen zu fragen, ob [X.]und [X.]bei ihren polizeilichen Angaben geblieben seien, steht dies im Widerspruch zu den Urteilsgründen, wonach die [X.] weitergehende Angaben zum [X.] beider gemacht haben. An diese vom Tatgericht getroffenen Feststellungen zur Aussage der in der Hauptverhandlung gehörten Zeugen ist der Senat bei der Urteilsüberprüfung im Rahmen der Sachrüge gebunden.

b) Zur Beweiswürdigung für die Tat zu [X.]. der Urteilsgründe (versuchter Einbruch in das Antiquitätengeschäft) macht die Revision geltend, dass das [X.] von der Tatsachengrundlage - der Angeklagte wurde wie [X.]in unmittelbarer [X.] kurz nach der Tat gefasst, er führte rote [X.] mit, wobei sich rote Lackantragungen an der beschädigten Tür fanden, der Mittäter [X.] bestätigte, den Angeklagten am Abend der Tat zu dem Antiquitätengeschäft gefahren zu haben und der Angeklagte und [X.]wurden drei Monate nach dieser Tat nach einem gemeinsamen Einbruch auf frischer Tat ertappt - nicht auf die Täterschaft des Angeklagten hätte schließen dürfen, da insoweit erhebliche Restzweifel verblieben seien. Dies geht fehl. Eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ausschließende, von niemandem mehr anzweifelbare Gewissheit bei der Bildung der Überzeugung von der Schuld des Angeklagten ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteile vom 26. Mai 1993 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 261 Einlassung 5; vom 26. Juni 2008 - 3 [X.], [X.], 350). Die Schlussfolgerung des [X.]s ist verstandesmäßig einsehbar und beruht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Dies genügt.