Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2003, Az. V ZR 25/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:7. Februar 2003K a n i kJustizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 463 Satz 2 (aF)a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim [X.] eines [X.] einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdachtbesteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallenwird.b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklä-ren, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schlußauf die Gefahr zieht.[X.], [X.]. v. 7. Februar 2003 - [X.] - [X.] LG Dresden- 2 -- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 7. Zivil-senats des [X.] vom [X.] aufgehoben.Die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil der 14. Zivil-kammer des [X.] vom 8. Mai 2001 wirdzurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von [X.] ein in [X.]-B. gelegenes Grundstück für 730.000 [X.] Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villabebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der [X.] zweimal besichtigt [X.] 4 -Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer han-delnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bauten-schutz bestellten Sachverständigen [X.]vor, das Angaben über gravieren-de Durchfeuchtungen ([X.], [X.]) und Nagekä-ferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichenBauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jeder-zeit möglich" sei. [X.] selbst wurde indes nicht festgestellt. [X.] empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwammgegen Zugluft sehr empfindlich sei.Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am [X.] zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das [X.] des Sachverständigen [X.]erhielt der Kläger im August 1999. Am6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem erden vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält kei-nen Vorbehalt wegen Mängel.Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandenseinvon Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls,arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten [X.].Das [X.] hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerich-tete Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr dem Grunde nach [X.]. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung deslandgerichtlichen [X.]eils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzan-spruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers(§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit [X.] befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des [X.]s [X.] bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur [X.] Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den [X.], verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügtenden Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß [X.] Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habenämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den [X.] arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung [X.] hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunktfort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinenStandpunkt aufrechterhalten habe.[X.] Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der [X.] schwerwiegenden Fehlers der [X.] selbst einen Fehler darstellen- 6 -kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unterden weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften(vgl. [X.]Z 52, 51 - Salmonellenverdacht; [X.], [X.]. v. 20. Juni 1968,III ZR 32/66, [X.], 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, [X.]. v. 20. Okto-ber 2000, [X.], NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedochangenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlussesein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu [X.] - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht ge-tragen. Der Sachverständige [X.], auf dessen Gutachten sich das [X.] bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammver-dacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum [X.], und somit vor Vertragsschluß, von [X.] befallen sein.Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichenBauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeitmöglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach [X.] - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - keinVerdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Haus-schwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist [X.] zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich sol-cher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegendenFehlers der [X.] begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den [X.] Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des [X.]. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die [X.] eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu [X.] 7 -ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagtenkannte.Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravieren-den Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven [X.] zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführthatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichti-gungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen [X.]informiert.Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des [X.]s,das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit esmeint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der er-forderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher [X.] die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Of-fensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als [X.] an den [X.], an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Ge-ruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden,kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht [X.] (vgl. Senat, [X.]Z 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichtsdessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis [X.] [X.]den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachver-ständige [X.]auf die Gefahr eines [X.]befalls geschlossen hat, [X.] demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wennanzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat,für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käu-fer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten- 8 -vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall.Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laiennahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für [X.] als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein In-formationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen [X.] daher nicht zu.3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus§ 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht [X.] dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihmeingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenenGutachtens des Sachverständigen [X.]den Zustand des Hauses im [X.]. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Haus-schwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sichauch aus dem Gutachten [X.] ergab. Ihm waren folglich alle [X.], aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines[X.]s folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinenAnspruch stützt. Gleichwohl nahm er die [X.] an.b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung [X.] vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis(vgl. [X.], Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGBa.[X.]. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthälteinen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen [X.] ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einenmündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfüraber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auchnicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichenSchriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen [X.], die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrück-lich zu wiederholen (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Februar 1994, [X.], NJW1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nichtmehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis warerhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der [X.], denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil derals Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des [X.] bei der Übergabe [X.] nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einenetwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ur-sprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme [X.]. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich [X.], unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachtenVorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhaltsjedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Be-rufungsgerichts nicht tragen.Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für [X.] bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zuste-henden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nichtverzichten will ([X.], NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht- 10 -der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des [X.] vom 12. Juli und [X.] konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen,daß der Kläger trotz Entgegennahme des [X.] ohne [X.] auf seine Rechte nicht verzichten wolle.In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß ver-steckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wirdangenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens [X.]Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt.Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. [X.] leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachtenkonnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauch-schwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeintgewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchenBefall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Klä-ger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst [X.] argli-stiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erschei-nen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise aufvorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben ange-kündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreisvor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daßgleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf [X.], daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtspositionnicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinanderset-zung ankommen lassen [X.] -III.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.[X.]KrügerKleinGaierSchmidt-Räntsch