Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2007, Az. VIII ZR 281/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. Juni 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 242 [X.], 543 Abs. 3 Im Fall des § 543 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist neben der Fristsetzung die Androhung der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht erforderlich. Zur Frage, ob dann, wenn mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die au-ßerordentliche fristlose Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder eine Mangelbe-seitigungsklage, angedroht wird, die Kündigung wegen eines darin liegenden wider-sprüchlichen Verhaltens (§ 242 [X.]) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der ge-setzten [X.] wirksam erklärt werden kann, sondern erst nach erfolglosem [X.] einer neuen Frist. [X.], Urteil vom 13. Juni 2007 - [X.] - [X.].[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden [X.], die Richter [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.], Zivilkammer 11, vom 22. September 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin ge-gen das Urteil des [X.] - [X.] vom 14. September 2005 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 16.323,68 • nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und ihr Ehemann waren Mieter einer Wohnung der Beklag-ten in [X.], [X.]

strasse . Mit Schreiben vom 14. April 2004 [X.] sie, dass sich in der Küche, dem Badezimmer und dem verglasten "Balkonzimmer" Schimmel gebildet habe, und baten um Abhilfe. Nach weiteren Schreiben forderten die Klägerin und ihr Ehemann die Beklagten durch [X.] vom 26. August 2004 auf, den Schimmel im "Wintergarten" und einen Feuchtigkeitsfleck im Badezimmer bis zum 17. September 2004 zu besei-tigen. Im [X.] daran heißt es in dem Schreiben der Anwälte: 1 - 3 - "Sollte eine Mangelbeseitigung nicht innerhalb der genannten [X.], sind wir beauftragt, ohne weitere Vorankündigung Klage auf [X.] zu erheben." 2 Weiter verlangten die Kläger von den Beklagten, bis zum 30. September 2004 Schönheitsreparaturen im Flur sowie in zwei Wohnräumen durchzuführen. Diesen Forderungen kamen die Beklagten nicht nach. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 kündigten die Klägerin und ihr Ehemann das Mietverhältnis außerordentlich mit Wirkung zum 15. November 2004. Zur Begründung führten sie an, dass die Beklagten den Schimmel im "Wintergarten" und den Feuchtig-keitsfleck im Badezimmer nicht beseitigt hätten. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin, der ihr Ehemann alle diesbezüglichen Ansprüche abgetreten hat, die Beklagten auf Rückzahlung der seit Mai 2004 wegen Mietminderung nur unter Vorbehalt geleisteten Miete in Höhe von 1.166,30 •, auf Zahlung von Schadensersatz für die nach ihrer Be-hauptung durch die außerordentliche Beendigung des Mietverhältnisses ent-standenen Kosten in Höhe von insgesamt weiteren 16.323,68 • (zusammen 17.489,98 •) sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 409,83 •, [X.]eils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagten haben die von der Klägerin behaupteten Mängel bestritten und im Übrigen ihre Pflicht zur Mängelbeseitigung in Abrede gestellt. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 121,09 • (Mietminderung) sowie weitere 26,39 • (vorgerichtliche Kos-ten), [X.]eils nebst Zinsen, zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie abändernd die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 17.489,98 • nebst Zinsen [X.] hat. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese 4 - 4 - nach teilweiser Rücknahme des Rechtsmittels ihren Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.323,68 • nebst Zinsen weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision ist in dem verbliebenen Umfang begründet. [X.] Das Berufungsgericht hat, soweit dies in der Revisionsinstanz noch von Interesse ist, ausgeführt: 6 Die fristlose Kündigung vom 14. Oktober 2004 habe das Mietverhältnis nicht beendet. Die Folge sei, dass die Beklagten mangels verschuldeter [X.] die der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Kosten für die [X.]ietung einer neuen Wohnung und den Umzug nicht zu ersetzen hätten. Das mieterseitige Androhen einer ganz konkreten Rechtsfolge für den Fall nicht fristgemäßer Mängelbeseitigung schaffe einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Vermieters, der grundsätzlich das Ausüben anderer als der angedrohten Mieterrechte ohne vorherige erneute Fristsetzung ausschließe. Ohne Erfolg stelle sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Ausführungen ihres Prozessbe-vollmächtigten im Schreiben vom 26. August 2004 hätten keinen objektiven Vertrauenstatbestand hervorgerufen. Es sei nicht zu erkennen, dass vermieter-seits trotz des eindeutigen Wortlauts der ausdrücklich angedrohten Klage allein auf Mangelbeseitigung auch mit der Vertragskündigung habe gerechnet werden müssen. 7 Die rechtsdogmatische Begründung für den Kündigungsausschluss ohne vorherige erneute Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei nicht in der aus § 242 8 - 5 - [X.] hergeleiteten Rechtsfigur des unzulässigen widersprüchlichen Verhaltens zu sehen. Dafür sei ein schützenswertes Vertrauen erforderlich, um die [X.] als unzulässige Rechtsausübung einzustufen. Ein entsprechen-des Vertrauen dürfte nach derzeitigem Sachstand auf Seiten der Beklagten wohl nicht vorgelegen haben, wenngleich eine endgültige Wertung erst nach Einräumung rechtlichen Gehörs zu diesem bislang nicht für relevant gehaltenen Gesichtspunkt zulässig sei. Vorliegend gehe es hingegen darum, dass die Klä-gerin und ihr Ehemann sich von [X.] auf eines der ihnen für den Fall fruchtlos ablaufender Beseitigungsfrist zur Verfügung stehenden Rechte ([X.], Ersatzvornahme, [X.]) beschränkt hätten, nämlich die [X.]. Zwar hätten sie dadurch die anderen Rechte nicht auf Dauer verloren. Der Fall sei allerdings vergleichbar mit dem der Aus-übung eines Wahlrechts, welches den - allerdings dauerhaften - Verlust der üb-rigen nicht gewählten Rechte zur Folge habe. Das Zurückgreifen auf andere als die angedrohten Rechte wäre daher jedenfalls vor Setzen einer neuen Mangel-beseitigungsfrist eine besondere Form unzulässiger Rechtsausübung, ohne dass es auf ein Vertrauen auf Seiten des Erklärungsgegners ankomme. I[X.] Diese Ausführungen sind nicht frei von [X.]. Zu Recht bean-standet die Revision, dass das Berufungsgericht wie schon das Amtsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus § 280 Abs. 1 [X.] auf Ersatz des nach ihrer Behauptung entstandenen Kündigungsschadens in Höhe von 16.323,68 • verneint hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist die [X.], die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere [X.] zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des [X.] veranlasst hat, dieser [X.] zum Ersatz des hier-durch verursachten Schadens verpflichtet (Senatsurteil vom 4. April 1984 9 - 6 - - [X.] ZR 313/82, [X.], 933 = NJW 1984, 2687, unter [X.]; Urteil vom 15. März 2000 - [X.], [X.], 1017 = NJW 2000, 2342, unter 2; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 543 Rdnr. 61; [X.]/[X.]/[X.], [X.] des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1075, [X.]. m.w.[X.]). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die außerordentli-che Kündigung des [X.] der [X.]en, die die Klägerin und ihr [X.] mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 ausgesprochen haben, nicht wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 [X.]) unwirksam, weil die Klägerin nach erfolglosem Ablauf der in dem vorausgegangenen Anwaltsschreiben vom 26. August 2004 gesetzten [X.] angesichts der für diesen Fall angedroh-ten Klage auf Mangelbeseitigung keine neue [X.] gesetzt hat. 1. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann jede Vertragspartei das Mietver-hältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] unter anderem dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade auch beim Auftreten eines Mangels in Betracht ([X.]/Blank, [X.], 9. Aufl., § 543 Rdnr. 24), wie er hier von der Klägerin mit dem Schimmel im verglasten "Balkonzimmer" und dem Wasserfleck im Badezimmer behauptet wird. Besteht der wichtige Grund wie bei dem von der Klägerin behaupteten Auftreten eines Mangels in der - objektiven ([X.]/[X.], aaO, § 543 Rdnr. 46) - Verletzung einer Pflicht des Vermieters aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 [X.] erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist zulässig. Eine solche Frist haben die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2004 gesetzt. 10 - 7 - 2. Neben der Fristsetzung ist zwar die Androhung der Kündigung nicht erforderlich, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt ([X.]/Blank, aaO, § 543 [X.] Rdnr. 30; [X.]/[X.], [X.] (2006), § 543 Rdnr. 74; [X.]/[X.], aaO, § 543 Rdnr. 47; so schon [X.], NJW-RR 1991, 1035, 1036 zu § 542 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF, allg. Mei-nung). Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündi-gung, etwa eine Ersatzvornahme oder - wie hier - eine Mangelbeseitigungskla-ge, angedroht, kann die Kündigung nach einer verbreiteten Auffassung wegen des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 [X.]) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten [X.] wirksam erklärt werden, son-dern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist ([X.], aaO; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., [X.]. 463 [X.]. 35 unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des [X.] vom 15. April 1986; ebenso [X.] in [X.]/[X.]/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5 [X.] - Mietrecht, Stand 2006, § 543 [X.]. 28.1 Nr. 3; Grapentin in Bub/[X.], Handbuch der [X.] und Wohnraummiete, 3. Aufl., [X.]. 149; [X.] in Kin-ne/Schach/[X.], Miet- und [X.], 4. Aufl., § 543 [X.] Rdnr. 37; [X.], Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 142; [X.]/[X.], aaO, § 543 Rdnr. 44; [X.]/[X.]/[X.], aaO, Rdnr. 895; ferner [X.]/Blank, aaO). 11 Ob dem zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn das der Fall sein sollte, war hier das Setzen einer weiteren [X.] ausnahmsweise in entsprechender Anwendung von § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] entbehrlich. Die Beklagten haben die behaupteten Mängel von Anfang an bis zuletzt, von der ersten Besichtigung durch den Beklagten zu 1 am 27. April 2004 bis in die Berufungsinstanz des vorliegenden Rechtsstreits durchgehend bestritten und im Übrigen ihre Pflicht zur Mängelbeseitigung in Abrede gestellt. Angesichts 12 - 8 - dessen wäre jedenfalls das Setzen einer neuen Frist eine sinnlose [X.] gewesen, weil es offensichtlich keinen Erfolg versprach. II[X.] 13 Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit, als das Berufungsge-richt die Berufung der Klägerin wegen des von ihr geltend gemachten Scha-densersatzanspruchs in Höhe von 16.323,68 • nebst Zinsen zurückgewiesen hat, keinen Bestand haben. In diesem Umfang sind das Berufungsurteil aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist insoweit nicht zur Endent-scheidung reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen zu Grund und Höhe des Schadensersatzanspruchs bedarf. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG Hamburg-[X.], Entscheidung vom 14.09.2005 - 921 [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 311 [X.]/05 -