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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Betrug: Täuschung durch Äußerung zur zukünftigen Unternehmensentwicklung; Täuschung über Wert der Unternehmensbeteiligung; Abgrenzung von aktiver konkludenter Täuschung und Täuschung durch Unterlassen
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. Dezember 2018 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen [X.] in 48 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es die „Einziehung von [X.]“ in Höhe von 13.808 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, mit denen sie die Verletzung materiellen, der Angeklagte zudem formellen Rechts rügen. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2013 verfolgte der anderweitig Verfolgte S. das Ziel, eine große Anzahl von [X.]n der [X.] (im Folgenden: P. ) zu erwerben. Er war Vorstand und alleiniger Aktionär der [X.]. & Co. AG (im Folgenden: [X.]. ), die wiederum Gründungskommanditistin der P. und im Tatzeitraum - neben zahlreichen weiteren Personen - weiterhin deren [X.]istin war. S. war auch Vorsitzender des [X.] . Für den Erwerb der [X.] kam S. mit dem anderweitig Verfolgten U. , der in der [X.]. die Position eines höherrangigen Angestellten innehatte und dem Einzelprokura erteilt worden war, überein, [X.] zu gewinnen, der alle [X.]isten wegen eines eventuellen Verkaufs ihrer Beteiligung ansprechen und ggf. mit diesen die Verhandlungen übernehmen sollte. Für diese Aufgabe gewannen sie den Angeklagten, der seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter unter Benutzung der Verwaltungs-, Büro- und Organisationsstrukturen der Bank durchführen und bei der Akquise und Vermittlung auch in deren Namen auftreten sollte.
Als Käuferin der [X.] war die allein S. gehörende und von ihm als Geschäftsführer geleitete S. mbH (im Folgenden: [X.]) vorgesehen. Der anderweitig Verfolgte U. war für den Angeklagten [X.] sowie Ansprechpartner in allen Einzelfragen, insbesondere über die Höhe der Kaufpreise. Er war auch im Hinblick auf die Anteilskäufe dem gesondert verfolgten S. als [X.] und Vorstand untergeordnet und fungierte für den Angeklagten wie ein Vorgesetzter.
Der Angeklagte wurde über das Ausschüttungsverhalten der Gesellschaft, den jeweiligen Stand der Verrechnungskonten der an einem Verkauf interessierten [X.]isten sowie die Modalitäten der vorgesehenen Verträge informiert und erhielt eine Liste der anzusprechenden [X.]isten. Für die Verhandlungen mit diesen wurde ihm die grundsätzliche Preisvorgabe von 30 % bis 40 % des Nominalkapitals der zu erwerbenden Anteile genannt. Hieran hielt sich der Angeklagte und gab ohne ausdrückliches Einverständnis des anderweitig Verfolgten U. grundsätzlich keine Zusagen zu [X.], die sich außerhalb dieses Rahmens bewegten.
In Ausführung seines Auftrags trat der Angeklagte im Wege von Rundschreiben an die als Verkäufer in Betracht kommenden [X.]isten der P. heran. Die Rundschreiben, deren Inhalt den anderweitig Verfolgten S. und U. bekannt war, wiesen den Briefkopf der [X.]. auf. In diesen Schreiben wurde auf die „Probleme in der Gesundheitswirtschaft“, die „Risiken der Gesellschaft aus dem Gesundheitswesen“ und auf den Umstand hingewiesen, dass jedes zweite Krankenhaus „hohe Verluste“ schreibe ([X.]. Sodann wurde die Möglichkeit genannt, dass die [X.]isten ihre Beteiligung an einen solventen Kaufinteressenten verkaufen könnten und dass die Zahlungsabwicklung über das [X.] erfolgen könne. Das Rundschreiben enthielt die objektiv unzutreffende Behauptung, die Kaufinteressenten würden derzeit „maximal 25% des eingetragenen Kapitals übernehmen, so dass ein Verkauf gegebenenfalls nicht in jedem Fall sichergestellt werden“ könne ([X.]. Abschließend wurde darauf hingewiesen, dass sich Interessenten mit dem Angeklagten, der die Angelegenheit bankintern („in unserem Hause“) koordiniere, abstimmen könnten.
In Reaktion auf diese Anschreiben traten ab Ende des Jahres 2013 zahlreiche verkaufswillige [X.]isten mit dem Angeklagten in telefonischen Kontakt. In einigen Fällen, in denen zunächst keine Reaktion erfolgte, fragte der Angeklagte telefonisch nach und erreichte auf diese Weise, dass die betroffenen [X.]isten in der gewünschten Weise auf das Anschreiben reagierten. Im größten Teil der Fälle wurden die Verhandlungen über den [X.] mit den [X.]isten persönlich geführt, im Übrigen mit Bevollmächtigten oder gesetzlichen Vertretern der [X.]isten.
Auf diese Weise kam es unter Mitwirkung des Angeklagten zu jeweils gleichlautend formularmäßig aufgebauten Kauf- und Übertragungsverträgen über [X.] zwischen den Verkäufern und der [X.]. Die Verträge enthielten die Regelung, dass der Verkäufer seine [X.]beteiligung über einen bestimmten Nominalwert „incl. aller Gesellschafterkonten“ für einen genau bezeichneten Preis mit sofortiger Wirkung verkauft und überträgt. Zudem bestimmten sie, dass dem Käufer „nach Übergang des Eigentums, d.h. nach Bezahlung des Kaufpreises, die [X.] mit allen Rechten, Nebenrechten und Pflichten“ zustand ([X.]). Durch den Passus „incl. aller Gesellschafterkonten“ war geregelt, dass nicht nur das Kapitalkonto 1, auf dem die festen Kapitaleinlagen verbucht waren, und das Kapitalkonto 2, auf dem die Verlustanteile sowie die nicht entnehmbaren Gewinne des Gesellschafters gebucht waren, sondern auch das dem Gesellschafter zuzuordnende Verrechnungskonto samt eines etwaigen darauf befindlichen Guthabens erfasst wurde. Zur Wirksamkeit der Abtretung einer [X.]beteiligung war im Gesellschaftsvertrag der P. geregelt, dass die Abtretung immer erst mit Eintragung des Gesellschafternachfolgers im Handelsregister wirksam wurde. Der Stand des [X.] ergab sich für jeden einzelnen [X.]isten aus einer gesonderten Anlage zum Jahresabschluss der [X.]gesellschaft, der den [X.]isten jährlich regelmäßig nach der Jahreshauptversammlung der Gesellschaft mit einem Geschäftsbericht übersandt wurde ([X.] 5).
In den 48 vom Urteil erfassten Verkaufsfällen befanden sich auf den Verrechnungskonten bereits versteuerte oder zukünftig noch zu versteuernde Guthaben, welche die [X.]isten durch schlichte Anforderung jederzeit, insbesondere in der [X.] ab Aufnahme der Vertragsverhandlungen, aber sogar noch zwischen Vertragsunterzeichnung und Wirksamwerden des [X.] an sich hätten auszahlen lassen können. Dieser Umstand war den [X.]isten bzw. den für sie handelnden Personen jedoch in diesen Fällen trotz der jährlich als Anlage zum Jahresabschluss übersandten Unterlagen, aus denen sich der Stand des [X.] ergab, während der Verhandlungen nicht bewusst. Hiermit rechnete der Angeklagte von Beginn an. Er ging - ebenso wie die anderweitig Verfolgten S. und U. - davon aus, dass die Guthaben auf den Verrechnungskonten von der Verkäuferseite bei der Kaufpreisfindung und der Verkaufsentscheidung schon deshalb nicht berücksichtigt würden, weil sie den handelnden Personen nicht präsent waren.
Entgegen der ihm bekannten Verpflichtung, die [X.]isten über diesen Umstand aufzuklären, wies der Angeklagte seine Verhandlungspartner weder beim Aushandeln des Preises noch in der anschließenden [X.] bis zur Vertragsunterschrift auf die jederzeit auszahlbaren und zudem der persönlichen Steuerlast der Verkäufer unterliegenden Guthaben hin. Wie vom Angeklagten zumindest billigend in Kauf genommen, büßten die Verkäufer diese Guthaben bereits dadurch ein, dass sie sie weder bei den Preisverhandlungen in die Waagschale legten noch sie abhoben, solange dies möglich war. Jeder der 48 Verkäufer von [X.]n hätte, wenn ihm die Existenz und die sofortige Auszahlungsfähigkeit des Guthabens auf dem jeweiligen Verrechnungskonto bekannt gewesen wären, das ihm zustehende Guthaben an sich auszahlen lassen oder bei der Kaufpreisfindung berücksichtigt. Der Angeklagte und die anderweitig Verfolgten S. und U. waren sich bereits vor dem ersten Tätigwerden des Angeklagten nach außen mindestens stillschweigend darüber einig geworden, dass man die [X.]isten über etwaige aufgelaufene auszahlbare Gewinnanteile und deren vorgesehene Mitübertragung auf die [X.] im Unklaren lassen werde.
Die verfahrensgegenständlichen Kauf- und Übernahmeverträge, die im [X.]raum zwischen Januar 2014 und September 2015 geschlossen und durch Eintragung im Handelsregister im [X.]raum von März und Dezember 2015 vollzogen wurden, bezogen sich auf [X.], bei denen Verrechnungskonten mit einem [X.] zwischen 84,02 Euro und 39.033,40 Euro bestanden. In einem Fall (Fall 5 der Urteilsgründe) überstieg der [X.] in Höhe von 4.614,63 Euro sogar den vereinbarten Kaufpreis von 3.000 Euro. In der ganz überwiegenden Zahl dieser Fälle ließ sich die [X.] entsprechend dem von Anfang an beabsichtigten Vorgehen des anderweitig Verfolgten S. die Guthaben aus den Verrechnungskonten oder zumindest erhebliche Teile hiervon binnen weniger Wochen nach Vertragsabschluss auszahlen.
Der Angeklagte erhielt entsprechend einer schon vorher getroffenen Vereinbarung für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vermittlung und der Aushandlung der Kauf- und Übernahmeverträge eine Entlohnung von insgesamt 21.000 Euro, die sich allerdings nicht nur auf die 48 ausgeurteilten, sondern sämtliche 73 zunächst von der Anklage erfassten Fälle - hinsichtlich der übrigen wurde das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt - bezog.
2. Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten als 48 tatmehrheitliche Fälle der Beihilfe zum gewerbsmäßigen [X.] (§ 263 Abs. 5, § 27 Abs. 1 StGB) gewertet. Es ist dabei von einer zumindest konkludenten Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und den anderweitig Verfolgten S. und U. ausgegangen.
a) [X.] des Angeklagten sieht das [X.] in einem Täuschen durch Unterlassen (§ 13 StGB). Der Angeklagte und die anderweitig Verfolgten S. und U. seien verpflichtet gewesen, die potentiellen Verkäufer von [X.]n darauf hinzuweisen, dass ihnen noch entnahmefähige Gewinne aus Vorjahren zustehen, die sie sich unabhängig vom [X.] sofort auszahlen lassen könnten, und ihnen mitzuteilen, dass die Guthaben im Zusammenhang mit dem [X.] auf den Käufer übergehen, wenn sie nicht vorher abgehoben werden. Eine Garantenpflicht habe sich daraus ergeben, dass der Angeklagte im Namen der [X.]. an die [X.]isten herangetreten sei und dabei darauf hingewiesen habe, dass er die Angelegenheit im [X.] koordiniere. Da es sich bei der Frage, ob eine typischerweise der Kapitalanlage dienende Gesellschaftsbeteiligung verkauft werden soll, um eine Anlageentscheidung handele, sei die Bank als Anlagevermittler tätig geworden. Im Falle der Anlagevermittlung komme stillschweigend ein Auskunftsvertrag zustande, wenn der Interessent deutlich mache, dass er bei der Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen wolle. Dies sei hier der Fall gewesen, weil sich die in den Rundschreiben enthaltene Empfehlung für eine Verkaufsentscheidung nur als Angebot auf Abschluss eines Auskunftsvertrages deuten lasse. Der Inhalt der Schreiben sei weit über einen bloßen Hinweis auf die Verkaufsmöglichkeit bzw. das Vorhandensein eines Interessenten hinausgegangen. Indem sich die angeschriebenen [X.]isten an den Angeklagten als Mitarbeiter der Bank wandten, hätten sie deutlich gemacht, dass sie bei der Anlageentscheidung die durch das Schreiben angebotenen Kenntnisse und Verbindungen des [X.]es in Anspruch nehmen wollten.
Die Bank hätte deshalb die an einem Verkauf interessierten [X.]isten auf den für die Preisbildung bedeutsamen Umstand hinweisen müssen, dass ihnen noch entnahmefähige Gewinne aus den Vorjahren zustehen. Sie seien deshalb durch Unterlassen getäuscht worden.
b) Die [X.]isten hätten in den verfahrensgegenständlichen Fällen auch irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung vorgenommen. Diese liege im Unterlassen, den Auszahlungsanspruch geltend zu machen oder ihn als preiserhöhendes Argument in die Verhandlungen einzubringen. Diese Unterlassungen seien nicht erst bei der Unterzeichnung des jeweiligen Kauf- und [X.]es erfolgt; vielmehr liege das selbstschädigende Unterlassen der [X.]isten unmittelbar in der Aufnahme der Vertragsverhandlungen.
c) Die unterbliebene Geltendmachung eines [X.] habe jeweils vermögensmindernde Wirkung gehabt und unmittelbar einen Vermögensschaden in Gestalt eines konkreten und auch der Höhe nach bezifferbaren [X.] bewirkt. Denn bereits von Beginn der auf eine Übertragung des [X.]anteils einschließlich sämtlicher Gesellschafterkonten gerichteten Verhandlungen an sei mit großer Wahrscheinlichkeit zu befürchten gewesen, dass der jeweilige Verkäufer diesen Betrag endgültig einbüßen würde. Die Wahrscheinlichkeit dieser Einbuße sei von Beginn der Verhandlungen an so groß gewesen, dass das Gesamtvermögen der einzelnen Verkäufer schon zu diesem [X.]punkt um den Gesamtbetrag der jeweiligen Forderung gemindert gewesen sei. Da der den [X.]isten durch die fehlende Aufklärung erwachsene Schaden zeitlich vor dem Vertragsabschluss und auch sachlich von diesem unabhängig entstanden sei, habe eine Gesamtsaldierung sämtlicher durch die einzelnen Kauf- und Übernahmeverträge verursachten Änderungen der Aktiv- und Passivposten im Vermögen der betroffenen [X.]isten nicht erfolgen dürfen.
II.
Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.
1. [X.] zum gewerbsmäßigen [X.] durch Unterlassen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Bereits eine Täuschung der [X.]isten durch Unterlassen ist nicht tragfähig belegt. Die Wertung des [X.]s, dass der Angeklagte als Bankmitarbeiter gegenüber den [X.]isten eine Aufklärungspflicht verletzt habe, weil er nicht auf das ihnen zustehende auszahlbare Guthaben auf den Verrechnungskonten hingewiesen habe, wird von den Feststellungen nicht getragen.
aa) Eine Täuschung durch Unterlassen setzt voraus, dass den Täter aus einem konkreten Rechtsverhältnis die Pflicht trifft, falschen oder fehlenden Vorstellungen des Opfers über entscheidungsrelevante Tatsachen durch aktive Aufklärung entgegenzuwirken [X.], StGB, 67. Aufl., § 263 Rn. 39 mwN). In Betracht kommen insoweit insbesondere Aufklärungspflichten aus Gesetz, aus [X.] (Fischer, aaO, Rn. 40 ff. mwN).
bb) Entgegen der Auffassung des [X.]s ergibt sich eine solche Aufklärungspflicht vorliegend nicht ohne Weiteres aus der Rechtsprechung des [X.], wonach ein Anlagevermittler dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über die tatsächlichen Umstände schuldet, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 1. Dezember 2011 - [X.]/11 Rn. 9 mwN). Das [X.] hat das Zustandekommen eines Anlagevermittlungsvertrags mit hieraus resultierenden Aufklärungspflichten über die wertbildenden Faktoren der Anlage - insbesondere den Stand des [X.] - nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Soweit es die im Rundschreiben ausgesprochenen „Empfehlungen“ und die Formulierung, der jeweils angeschriebene [X.]ist könne sich bei bestehendem Verkaufsinteresse zur Abstimmung an den mit der Koordinierung der „Angelegenheit in unserem Haus“ betrauten Angeklagten wenden, als Angebot auf Abschluss eines Anlagevermittlungsvertrags mit hieraus resultierenden Aufklärungspflichten - insbesondere über den Kontostand des [X.] des gegebenenfalls zu veräußernden Anteils - deutet, legt es ein inhaltlich unzutreffendes Verständnis des Anschreibens zugrunde. Dem Anschreiben ist lediglich zu entnehmen, dass das [X.] und dort der Angeklagte von der Erwerbsinteressentin allgemein mit der Koordinierung der Anteilsverkäufe betraut worden seien. Auch nimmt das [X.] nicht in den Blick, dass die Rolle des [X.]es und des Angeklagten nach den Formulierungen in dem Schreiben in der Unterstützung bei der Umsetzung der Verkaufsentscheidung liegt und nicht etwa bei der Entscheidungsfindung selbst. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das [X.] über die bereits in dem Schreiben mitgeteilten Erwägungen („ungefragte Empfehlungen“) hinaus - für den Adressaten erkennbar - Beratungsleistungen erbringen und zur Entscheidungsfindung beitragen wollte, zeigt das [X.] nicht auf.
cc) In der vorliegenden Fallkonstellation war der Tatrichter gehalten, anhand der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls sorgfältig zu prüfen, ob zwischen einer an dem Erwerb oder der Veräußerung einer Anlage interessierten Person und einem in den Vertrieb oder Erwerb eingeschalteten Mittelsmann ein Vermittlungsvertrag oder sogar ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Gleiches gilt für die Frage, ob sich aus einem etwa geschlossenen Vermittlungs- oder Beratungsvertrag konkrete Aufklärungspflichten hinsichtlich der wertbildenden Faktoren der Anlage oder sogar deren Wert ergeben.
(1) Bringt ein am Erwerb oder der Veräußerung einer Vermögensanlage Interessierter ausdrücklich oder auch konkludent gegenüber einem [X.] zum Ausdruck, dass er dessen Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen will oder eine Beratung über den Anlagegegenstand, die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des ins Auge gefassten Geschäfts oder damit verbundene Risiken wünscht, kann durch die Entgegennahme von Vermittlungsleistungen ein Vermittlungsvertrag beziehungsweise durch Aufnahme eines Beratungsgesprächs ein Beratungsvertrag zustande kommen; dabei besteht im Grundsatz kein Unterschied, ob es um den Erwerb oder die Veräußerung einer Anlage geht (vgl. dazu [X.], Urteile vom 6. Juli 1993 - [X.] Rn. 11 f., [X.]Z 123, 126, 128; vom 21. März 2006 - [X.] Rn. 10 und vom 19. März 2013 - [X.], [X.]Z 196, 370 Rn. 17). Maßgeblich ist allerdings stets, ob für den [X.] erkennbar wird, dass der Interessent mit Vermittlungs- oder Beratungsbedarf an ihn herantritt und er auf dieser Grundlage Vermittlungs- oder Beratungsleistungen erbringt.
Sofern die an dem Anlagegeschäft interessierte Person zu erkennen gibt, dass sie selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genauen Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat, erwartet sie - für den angesprochenen [X.] erkennbar - regelmäßig nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern auch deren neutrale, fachkundige und umfassende Bewertung und Beurteilung (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 1993 - [X.] Rn. 13, [X.]R [X.] § 676 Anlagevermittler). In derartigen Fällen liegt das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags nahe.
(2) In Fällen, in denen sich eine Person an einen in den Vertrieb oder Ankauf von Vermögensanlagen eingeschalteten Anlagevermittler wendet, geschieht dies demgegenüber regelmäßig in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen des Vermittlers im Vordergrund steht (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 1993 - [X.] Rn. 14, aaO). Der Vermittler ist zwar auch in einem solchen Fall zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, verpflichtet, nicht aber zu einer umfassenden Bewertung und Beurteilung der jeweiligen Anlage.
(3) Jedenfalls geht die Verpflichtung zur Aufklärung des Interessenten aber ohnehin nur so weit, wie für den Vermittler oder Anlageberater erkennbar Beratungs- oder Aufklärungsbedarf besteht; Inhalt und Umfang der Aufklärungs- oder Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und dem jeweiligen Anlageziel des Kunden ab ([X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 13 Rn. 20).
dd) Daran gemessen hält die Annahme des [X.]s, zwischen den geschädigten [X.]isten und dem [X.] sei es zu einem Vermittlungsvertrag mit daraus resultierenden Aufklärungspflichten hinsichtlich der wertbildenden Faktoren - insbesondere des Standes des Gesellschafter-[X.] und hieraus resultierender Auszahlungsansprüche - gekommen, die der Angeklagte verletzt habe, revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Das [X.] hat letztlich allein aus dem Umstand, dass sich eine Bank per Rundschreiben mit werbenden Aussagen an potentielle [X.] gewandt hatte, auf das Zustandekommen eines Vermittlungsvertrages mit entsprechenden Aufklärungspflichten geschlossen. Es hat dabei weder erörtert, was Gegenstand der Gespräche mit den einzelnen [X.]isten war, noch bedacht, ob der jeweilige [X.]ist - für den Angeklagten erkennbar - bereits anderweitig beraten wurde. Zudem hat es ebenso wenig weder in den Blick genommen, ob es für den einzelnen [X.]isten überhaupt einer Aufklärung über den Stand der Gesellschafterkonten bedurfte oder ob er eine Beratung wünschte, noch, ob der Angeklagte eine entsprechende Aufklärung oder gar Beratung für erforderlich hielt. Insbesondere hat das [X.] nicht in seine Erwägungen einbezogen, dass die [X.]isten in den vorangegangenen Jahren jeweils Anlagen zum Jahresabschluss der [X.]gesellschaft und insbesondere einen Kontoauszug erhalten hatten, aus dem sich der Stand des jeweiligen [X.] ergab ([X.] 5). Dies unterscheidet die vorliegende Fallkonstellation maßgeblich von den Fällen eines konkludent abgeschlossenen Vermittlungs- oder Anlageberatungsvertrags mit entsprechenden Aufklärungs- oder Beratungspflichten, in denen der [X.] keine verlässlichen Informationen über den Anlagegegenstand hat. Da die [X.]isten aus den vergangenen Jahren Unterlagen über den Kontostand ihres [X.] besaßen, hätte deswegen die Annahme einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht durch das [X.] näherer Erörterung bedurft.
b) Auch die Wertung des [X.]s, die Veräußerer der [X.] hätten, weil sie irrtumsbedingt noch abrufbare Guthaben auf Verrechnungskonten nicht abgerufen oder bei der Kaufpreisbildung geltend gemacht haben, einen Vermögensschaden in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung erlitten, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Ein Vermögensverlust als Schaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Juli 2019 - 4 StR 36/19 Rn 13; vom 14. März 2019 - 4 StR 426/18 Rn. 17; vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 Rn. 10; vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11, [X.]St 57, 95 Rn. 75 und vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12 Rn. 15; Urteile vom 8. Oktober 2014 - 1 [X.], [X.]St 60, 1 Rn. 31; vom 2. Februar 2016 - 1 StR 437/15, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 86 Rn. 33 und vom 16. Juni 2016 - 1 StR 20/16 Rn. 33). Maßgeblich ist jeweils der [X.]punkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung ([X.], Urteile vom 2. Februar 2016 - 1 StR 437/15, aaO; vom 16. Juni 2016 - 1 StR 20/16, aaO; Beschluss vom 14. April 2011 - 2 [X.] Rn. 12).
Die Annahme eines gegenwärtigen Vermögensschadens ist nur bei der konkreten Gefahr eines zukünftigen Verlusts mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) vereinbar. (Abstrakte) Risiken genügen nicht. Denn dies widerspräche dem Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a. Rn. 175 ff., [X.]E 130, 1, 47 ff.). Das Tatgericht ist gehalten, den Vermögensschaden zu beziffern.
bb) [X.] in diesem Sinne bereits zu Beginn der Verhandlungen über die Veräußerung der [X.] ist entgegen der Ansicht des [X.]s nicht eingetreten. Dessen Wertung, schon durch die fehlende Aufklärung über die von den Verrechnungskonten noch abrufbaren Guthaben sei im Vermögen des potentiellen Verkäufers ein endgültiger „[X.]“ entstanden, ist rechtsfehlerhaft. Dies gilt unabhängig davon, ob die Ansicht des [X.]s zutrifft, der Kauf- und [X.] erlaube - auch im Innenverhältnis - noch bis zur Eintragung des Gesellschafterwechsels im Handelsregister das Abrufen der Guthaben, obwohl der Kaufvertrag bestimmt, dass der Verkäufer die [X.]beteiligung einschließlich aller Gesellschafterkonten „mit sofortiger Wirkung“ an den Käufer verkauft und überträgt.
Bei Beginn der jeweiligen Vertragsverhandlungen stand noch gar nicht fest, ob ein Kauf- und [X.] tatsächlich geschlossen würde. Kannte der [X.]ist zu diesem [X.]punkt das ihm zustehende Guthaben, das bei einer Veräußerung des [X.]anteils auf den Erwerber mitübertragen würde, nicht, so bestand zwar die Gefahr, dass er unbewusst das Guthaben mitveräußerte. Für die Annahme eines Vermögensschadens reicht dies jedoch nicht aus. Denn der Bestand eines [X.] wird durch seine unterbliebene Geltendmachung nicht berührt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 126, 128 f.). Jedenfalls vermindert die fortdauernde Unkenntnis von einem Anspruch den Wert des weiter bestehenden Anspruchs nicht in bezifferbarer Weise (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2013 - 3 [X.] Rn. 14).
cc) Den Veräußerern der [X.] könnte jedoch - eine Täuschung durch Unterlassen unterstellt - infolgedessen durch den Abschluss des Kauf- und [X.]es ein Vermögensschaden entstanden sein, wenn sie durch oder infolge dieses Vertragsschlusses den Anspruch auf Auszahlung der auf den Verrechnungskonten vorhandenen Guthaben an den Erwerber verloren haben. Dieser wurde von der Abtretung der [X.]beteiligung mitumfasst (§§ 413, 398 ff. [X.]); allein bedurfte es zur Wirksamkeit dieser Abtretung der Zustimmung der [X.] (vgl. § 399 Alternative 2 [X.]). Den Eintritt eines Vermögensschadens kann der [X.] jedoch nicht prüfen, weil das [X.] eine Gesamtsaldierung des Vermögens vor und nach dem Vertragsschluss über die Veräußerung der [X.] nicht vorgenommen hat. In diese Gesamtsaldierung wären nicht nur der aufgrund des Vertragsabschlusses zugunsten der Veräußerer entstandene Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und der auf den Verrechnungskonten vorhandene [X.], sondern auch der Wert der [X.] und auf den Erwerber übergehende Verbindlichkeiten gegenüber der P. aufgrund möglicherweise noch nicht vollständig geleisteter [X.](pflicht)einlagen einzubeziehen gewesen. Zum Wert der [X.] und zur Frage, ob die [X.]einlagen vollständig geleistet waren, hat das [X.] keine Feststellungen getroffen. Das jeweilige Guthaben auf den Verrechnungskonten ist nur eine von mehreren für die Gesamtsaldierung bedeutsame Position.
Im Fall 5 der Urteilsgründe, in dem schon der [X.] des [X.] den vereinbarten Kaufpreis für den [X.]anteil überstieg, liegt zwar unabhängig vom Wert der [X.] nahe, dass der [X.]istin durch Abschluss des Kauf- und [X.]es über ihren Geschäftsanteil ein Vermögensschaden entstanden ist. Die Urteilsfeststellungen sind jedoch auch in diesem Fall bereits deswegen durchgreifend lückenhaft, weil es an einer Feststellung fehlt, ob die [X.]einlage vollständig geleistet war.
2. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Auf die gegen die Annahme des [X.] des gewerbsmäßigen [X.]s sowie die Strafzumessung erhobenen Beanstandungen kommt es daher nicht mehr an. Der [X.] hebt sämtliche Urteilsfeststellungen auf, um dem neuen Tatrichter insgesamt neue und widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.
III.
Die unbeschränkte, zuungunsten des Angeklagten eingelegte und vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg; das Urteil enthält auch durchgreifende Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten.
Das [X.] ist hinsichtlich Täuschungshandlung und Vermögensverfügung von einem unzutreffenden Anknüpfungspunkt ausgegangen. Es hat rechtsfehlerhaft allein auf die unterlassene Geltendmachung eines [X.] zu Beginn der Vertragsverhandlungen und nicht auf die in der Anteilsveräußerung liegende Vermögensverfügung abgestellt (nachfolgend 1.). Dieser Ansatz hat zum Vorteil des Angeklagten zur [X.] der Beweiswürdigung geführt, in deren Folge das [X.] lediglich Beihilfe durch Unterlassen angenommen und den täuschungsbedingten Vermögensschaden als auf die Höhe des nicht geltend gemachten [X.] begrenzt angesehen hat (nachfolgend 2.). Dies zieht die Aufhebung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs nach sich (nachfolgend 3.).
1. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft nicht auf die Anteilsveräußerung als für den Tatvorwurf maßgebliche Vermögensverfügung abgestellt.
Ein Vermögensverlust als Schaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt dann ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; s.o. II.1.b)). Wie bereits dargelegt, ist dies bei einer bloßen Nichtgeltendmachung der von den Verrechnungskonten noch abrufbaren Guthaben noch nicht der Fall (s.o. II.1.b)).
Mithin lag die maßgebliche Vermögensverfügung in der Abtretung der [X.] einschließlich der Guthaben auf den Verrechnungskonten, weil die [X.]isten hierdurch den Anspruch auf Auszahlung der auf den Verrechnungskonten vorhandenen Guthaben an den Erwerber verloren (§§ 413, 398 ff. [X.]). Es wäre deshalb eine Gesamtsaldierung des Vermögens vor und nach dem Vertragsschluss über die Veräußerung der [X.] vorzunehmen gewesen.
2. Hiervon ausgehend hält bereits die Beweiswürdigung des [X.]s zur Täuschungshandlung und zum [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 21. August 2019 - 1 [X.] Rn. 8; vom 9. Mai 2017 - 1 StR 265/16 Rn. 11; vom 16. Juni 2016 - 1 StR 49/16 Rn. 11; vom 21. April 2016 - 1 StR 629/15, [X.]R StPO § 261 Beweiswürdigung 43 Rn. 9 und vom 14. Dezember 2011 - 1 [X.] Rn. 15, jeweils mwN).
b) Solche Rechtsfehler liegen hier vor.
aa) Die Beweiswürdigung des [X.]s zur Täuschung über Tatsachen ist lückenhaft. In Betracht kam hier auch die Möglichkeit einer zumindest konkludenten Täuschung der an einem Verkauf ihrer Anteile interessierten [X.]isten über den Wert der Unternehmensbeteiligung oder wertbildende Faktoren.
(1) Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. [X.], Beschluss vom 14. März 2019 - 4 StR 426/18 Rn. 13; Urteile vom 8. Oktober 2014 - 1 [X.], [X.]St 60, 1 Rn. 20 und vom 22. Oktober 1986 - 3 [X.] Rn. 8, [X.]St 34, 199, 201). Bloße Werturteile wie Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen sind demgegenüber grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB. Etwas anderes gilt dann, wenn sie zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (vgl. [X.], Urteile vom 22. Februar 2017 - 2 StR 573/15 Rn. 18 und vom 8. Oktober 2014 - 1 [X.], aaO; Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 4 StR 307/09 Rn. 3 und vom 26. August 2003 - 5 [X.] Rn. 41, [X.]St 48, 331, 344). Welcher Inhalt einer Erklärung zukommt, hat der Tatrichter anhand des Empfängerhorizonts und der Erwartungen der Beteiligten zu ermitteln und festzustellen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Februar 2017 - 2 StR 573/15, aaO und vom 15. Dezember 2006 - 5 [X.], [X.]St 51, 165 Rn. 20; Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 17 Rn. 15). Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose, hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand im Sinne von § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1972 - 5 [X.], [X.] 1973, 18 bei [X.]). In einer Prognose kann daher trotz ihres [X.] bzw. des mit ihr verbundenen [X.] eine Täuschung über Tatsachen liegen.
Beim Verkauf eines [X.]anteils sind auch der Wert der Unternehmensbeteiligung sowie wertbildende Faktoren wie etwa die Höhe der veräußerungsfähigen Aktiva des Unternehmens (Grundstücke, Know-How, Maschinen usw.), die Höhe sämtlicher Passiva sowie der Umfang der voraussichtlichen [X.] (Netto-Einnahmen) Tatsachen, die dem Beweis zugänglich sind und über die eine Täuschung möglich ist. Das jeweilige Guthaben auf den Verrechnungskonten ist nur eine von zahlreichen für die Gesamtbewertung relevante Position.
(2) Die Grenze einer aktiven konkludenten Täuschung und einer Täuschung durch Unterlassen bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswert des aktiven Verhaltens. Deshalb darf der Tatrichter grundsätzlich nicht an ein Unterlassen, sondern muss an [X.] - also insbesondere den jeweiligen Vertragsschluss - anknüpfen, wenn in der Erklärung bereits die Täuschungshandlung zu sehen ist ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 [X.], [X.]St 51, 165 Rn. 27).
(3) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des [X.]s zur Täuschungshandlung nicht gerecht.
Das [X.] hat die Täuschung seitens des Angeklagten allein in der Verletzung der Auskunftspflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag in Form des Unterlassens eines Hinweises auf das Vorhandensein [X.] Guthaben auf einem Verrechnungskonto gesehen. Ob der Angeklagte bei den Verkaufsgesprächen konkludent über den Wert der Unternehmensbeteiligung oder wertbildende Faktoren hierfür getäuscht hat, hat das [X.] nicht näher erörtert. Hierfür bestand jedoch Anlass, weil nach den Feststellungen des [X.]s bereits in den Rundschreiben des Angeklagten bewusst unzutreffende Angaben enthalten waren.
So enthielten die Rundschreiben die objektiv unzutreffende Behauptung, die Kaufinteressenten würden derzeit „maximal 25% des eingetragenen Kapitals übernehmen, so dass ein Verkauf gegebenenfalls nicht in jedem Fall sichergestellt werden“ könne, obwohl dem Angeklagten bekannt war, dass der anderweitig Verfolgte S. einen Großteil der [X.] der P. erwerben wollte. Hierdurch konnte der Eindruck einer abweichenden Nachfrage- bzw. Marktsituation vermittelt werden, die für die Wertbestimmung der [X.] von Bedeutung sein konnte. Das [X.] hätte deshalb den Inhalt der Verkaufsgespräche im Einzelnen erörtern und dann würdigen müssen, ob der Angeklagte, der den uninformierten [X.]isten ([X.] 28) einen Kaufpreis vorschlug und der über einen Wissensvorsprung bezüglich des Wertes verfügte ([X.] 13, 32), zumindest konkludent über den Wert der Unternehmensbeteiligung oder über wertbildende Faktoren getäuscht hat. Den Inhalt seiner Erklärungen hätte das [X.] dabei anhand des Empfängerhorizonts und der Erwartungen der Beteiligten ermitteln und feststellen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. März 2019 - 4 StR 426/18 Rn. 13; Urteil vom 22. Februar 2017 - 2 StR 573/15 Rn. 17). Es hätte den Inhalt der Rundschreiben in den Blick nehmen müssen, in denen darauf hingewiesen wurde, dass die „Gesundheitswirtschaft vor großen Problemen“ stünde und jedes zweite Krankenhaus bereits „hohe Verluste“ schreiben würde ([X.] 8 f.). Hierbei hätte es bewerten müssen, ob nicht bereits durch diese Schreiben bei den potentiellen Verkäufern der Eindruck erweckt wurde, dass die Gewinnerwartungen, bei denen es sich um einen maßgeblichen wertbildenden Faktor des Unternehmens handelt, einbrechen würden.
(4) Ein täuschungsbedingter Irrtum über den Wert der eigenen Unternehmensbeteiligung oder über wertbildende Faktoren, der für jeden Einzelfall auch vor dem Hintergrund, dass die [X.]isten von dem ihnen zustehenden Guthaben jährlich unterrichtet wurden, festzustellen wäre, könnte kausal zu der in der Anteilsveräußerung liegenden Vermögensverfügung und dabei zu einem höheren als dem vom [X.] angenommenen Vermögensschaden geführt haben.
bb) Auch die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Nach der Überzeugung des [X.]s war der Vorsatz des Angeklagten auf die auf den Verrechnungskonten vorhandenen Guthaben begrenzt. Demgegenüber habe dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden können, ob er bewusst und gewollt daran mitgewirkt habe, die [X.]isten bei der Vermittlung der Kauf- und Übernahmeverträge „über die Angemessenheit der Kaufpreise“ zu täuschen ([X.] 34). Maßgeblicher Bezugspunkt für den [X.] ist indes nicht die Angemessenheit des Kaufpreises, sondern, ob der Angeklagte über den Unternehmenswert oder wertbildende Faktoren getäuscht hat. Erst wenn hierzu ausreichende Feststellungen getroffen sind, was das [X.] rechtsfehlerhaft unterlassen hat, ist eine Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite möglich; denn diese muss an der objektiven Tatseite anknüpfen.
Das [X.] hat zudem in seine Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite rechtsfehlerhaft nicht eingestellt, dass das Verfahren - wie sich aus den Urteilsgründen ergibt - hinsichtlich einer größeren Zahl von Fällen nach § 154 Abs. 2 StPO deswegen eingestellt wurde, weil das Guthaben auf dem Verrechnungskonto von dem jeweiligen [X.]isten vor der Übertragung des [X.]anteils abgehoben wurde bzw. weil der Angeklagte mit dem jeweiligen [X.]isten oder seinem Vertreter über die Gesellschaftskonten gesprochen hatte ([X.] 21 f.). Es hätte daher der Erörterung bedurft, ob der Angeklagte im Hinblick auf diese Fälle der Auffassung gewesen sein könnte, auch den anderen [X.]isten seien die ihnen zustehenden Guthaben auf den Verrechnungskonten bekannt.
3. Der Schuldspruch kann nach alledem nicht bestehen bleiben, weil der [X.] nicht ausschließen kann, dass das [X.] auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung Täterschaft statt Beihilfe angenommen hätte. Dies zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich.
4. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung.
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Leplow |
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Pernice |
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Meta
17.12.2019
Bundesgerichtshof 1. Strafsenat
Urteil
Sachgebiet: StR
vorgehend LG Würzburg, 21. Dezember 2018, Az: 731 Js 24339/18 - 5 KLs
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.12.2019, Az. 1 StR 171/19 (REWIS RS 2019, 297)
Papierfundstellen: REWIS RS 2019, 297
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
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