Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2008, Az. 4 StR 376/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 376/08 vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Brandstiftung- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. Dezember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Maatz, [X.], [X.], [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine [X.] des [X.] zurückver-wiesen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das [X.] die [X.] des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe. 1 - 4 - [X.] Nach den Feststellungen führte der Angeklagte seit Dezember 2002 "als alleinverantwortlicher Betreiber und zugleich als Geschäftsführer im Auftrag seiner Mutter", die Inhaberin der Konzession war, die [X.] "S. ". Miete-rin der Geschäftsräume im Erdgeschoss eines freistehenden einstöckigen Mehrfamilien- und Geschäftshauses im Ortszentrum von [X.]war die Mutter des Angeklagten. In dem einstöckigen Haus der Eheleute [X.]sen. be-fanden sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die über einen separaten Eingang zu erreichen waren. Eine der Wohnungen im Obergeschoss hatte die Mutter des Angeklagten gemietet. Über den Räumen der [X.] lag das Schlafzimmer der Eheleute [X.]

sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-raten [X.] hat. Im ersten Geschäftsjahr erwirtschaftete die [X.] gu-te Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der Ange-klagte fasste deshalb den Entschluss, in der [X.] "S. " einen Brand zu legen, um die mit dem Betrieb dieser [X.] zusammenhängenden Verbind-lichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter als Ver-sicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erfüllen zu können. 2 Am Abend des 2. Februar 2006 schloss der Angeklagte die [X.] und vergoss im gesamten Geschäftslokal großflächig Otto-Kraftstoff und Heiz- oder Dieselöl. Kurz nach 23.50 Uhr verließ der Angeklagte die Gaststätte und zünde-te von außen die ausgebrachten Brandbeschleuniger an. Er wollte in erster [X.] das versicherte Inventar vollständig zerstören. Dabei nahm er ein Übergrei-fen des Feuers bzw. eine teilweise Zerstörung des Gebäudes billigend in Kauf. Der Angeklagte wusste, dass die über 80 Jahre alten Eheleute [X.]sen. in ihrem über der [X.] gelegenen Schlafzimmer schliefen. Er ging aber davon aus, dass sie auch bei einer weiteren Ausbreitung des [X.] nicht in [X.] - 5 - te Todesgefahr kommen würden, weil die im Obergeschoss angebrachten Rauchmelder funktionsbereit waren und die Eheleute das Haus durch den se-paraten Zugang zu ihrer Wohnung rechtzeitig würden verlassen können. Das Feuer ergriff Teile des Inventars. Durch die starke Rauchentwicklung setzten sich Rauch- und Russablagerungen im gesamten Geschäftslokal und in den Toilettenräumen fest, die eine spätere Renovierung der Räumlichkeiten erforderlich machten, ohne die die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich gewesen wäre. 4 Nachdem er das Feuer gelegt hatte, entfernte sich der Angeklagte mit seinem Pkw. Das Feuer in der [X.] wurde von dem Zeugen [X.] , der wenige Minuten nach Mitternacht an der [X.] vorbeifuhr, entdeckt. Dieser benachrichtigte um 0.07 Uhr die Feuerwehr und anschließend den in der Nähe seines Elternhauses wohnenden [X.] der Eheleute [X.] sen. Diese er-wachten gegen 0.10 Uhr entweder durch das Klingeln des Zeugen [X.]oder durch den von dem Brandmelder in der von der Mutter des Angeklagten ange-mieteten Wohnung im ersten Obergeschoss ausgelösten Sirenenalarm. Sie waren irritiert und konnten die Situation nicht einordnen. Der Zeuge [X.] sen. ging ins Erdgeschoss, öffnete die Tür und wurde vom Zeugen [X.]über das Feuer im Erdgeschoss informiert und aufgefordert, umgehend das Haus zu ver-lassen. Die Eheleute [X.] waren damit zunächst nicht einverstanden. Ei-nem der um 0.16 Uhr eingetroffenen Feuerwehrleute gelang es, die Eheleute zum Verlassen des Hauses zu bewegen. Wäre das Feuer nicht sogleich ge-löscht worden, hätten die Flammen innerhalb weniger Minuten auf den gesam-ten [X.]-Bereich übergegriffen und nach spätestens 30 Minuten wäre die Zwischendecke zum ersten Obergeschoss durchgebrannt oder eingestürzt. 5 - 6 - I[X.] Revision des Angeklagten 6 Zwar weist das Urteil [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision hat aber mit der zulässig erhobenen, auf die Verletzung des "§ 270 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG" gestützten [X.]rüge Erfolg, denn das Schwurgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO). 7 1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde: 8 Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten mit der Anklage eine [X.] schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt und beantragt, das Hauptverfahren vor der großen [X.] des [X.]s zu eröffnen. Die zweite große [X.] des [X.]s hat die Anklage unverändert zur Hauptverhand-lung zugelassen. Der [X.] hat am 4. Hauptverhandlungstag eine vorläufige Stellungnahme zur Gefährlichkeit der bisher festgestellten Brandvorbereitung abgegeben. Zu Beginn des folgenden [X.] hat der Vorsitzende der Kammer mitgeteilt, dass eine Abgabe des [X.] an das Schwurgericht erwogen werde. Nach dem Vorbringen der Revi-sion haben die Verteidiger darauf hingewiesen, dass das Schwurgericht kein höherrangiges Gericht "im Sinne von § 270 StPO" sei und dass der Angeklagte die Unzuständigkeit der [X.] nicht gerügt habe. Die [X.] hat die Sache dennoch durch Beschluss vom gleichen Tage "gemäß § 270" (StPO) an das [X.] - Schwurgericht - verwiesen und zur Begründung u.a. aus-geführt, nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme sei der Angeklagte 9 - 7 - hinreichend verdächtig, neben dem angeklagten [X.] "zumin-dest einen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlag" begangen zu ha-ben. In der neuen Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten vor dessen Vernehmung zur Sache die Zuständigkeit des Schwurgerichts gerügt und beantragt, die Sache an die zuständige allgemeine [X.] zurückzu-verweisen. Diesen Antrag hat die [X.] mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der [X.] ungeachtet der Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a StPO rechtswidrig oder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene [X.] habe ergeben, dass die Zuständigkeit des [X.] sei, denn aus den Gründen des [X.] ergebe sich ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags. 2. Die Verfahrensrüge ist begründet. 10 a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bin-dend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist (vgl. [X.]St 45, 58, 60 f.). Die Bindungswirkung des [X.] ent-fällt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Verbot willkürlicher Entziehung des gesetzlichen [X.]s verstößt (vgl. [X.]St aaO S. 61 m.N.). Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die [X.] ist offensichtlich gesetzeswidrig (vgl. dazu [X.] 51. Aufl. § 270 Rdn. 20 m.N.), weil die Voraussetzungen des § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht nicht vorlagen. 11 - 8 - Zwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts hö-herer Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht zu verweisen. Die [X.] ist aber gegenüber der allgemeinen [X.] kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Straf-kammer im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funkti-onellen Zuständigkeit [X.] in [X.]. § 6 a Rdn. 1) hat die [X.], bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1 StPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen. Danach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf [X.] des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vor-schrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der [X.] geltend machen kann. Hält die [X.] den rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Be-schluss an die funktionell zuständige [X.] zu verweisen. Die [X.] Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen [X.]n hat [X.] nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu [X.] (vgl. [X.] in Löwe/[X.] 26. Aufl. § 6 a Rdn. 3). Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige [X.] damit von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden (vgl. [X.] aaO Rdn. 4; [X.] in [X.]. § 6 a Rdn. 3) und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. [X.]. 8/976 S. 33) perpetuiert (vgl. [X.] in Löwe/[X.] 25. Aufl. § 270 Rdn. 22; [X.] aaO § 6 a Rdn. 7) und 12 - 9 - schließt damit die funktionelle Zuständigkeit einer anderen [X.] sogar dann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen [X.] entgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten (vgl. [X.]St 30, 187). b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der [X.] rechtshängig gemacht (vgl. [X.]St 45, 58, 60 f.). [X.] als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen gemäß § 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist (vgl. [X.] aaO S. 62 ff.), war die [X.] aber nicht befugt, nach Prüfung der [X.] des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte vielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen des § 6 a Satz 2 StPO für eine erneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Straf-kammer und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vor-gelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zuständigkeit der [X.] damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den in § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbeständen möglich erschien. Stattdessen hätte die Sache an die allgemeine [X.] zurückverwiesen werden müssen (vgl. [X.] aaO S. 62; [X.] aaO § 270 Rdn. 20 m. w. N.). 13 3. Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 338 Nr. 4 StPO). Die Sache ist ge-mäß § 355 StPO an eine allgemeine [X.] zurückzuverweisen (vgl. [X.] aaO § 355 Rdn. 1). Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine allgemeine Straf-kammer des [X.] zurück. 14 - 10 - II[X.] Revision der Staatsanwaltschaft 15 Die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hält auch die Verneinung einer vollendeten oder auch nur versuchten besonders schweren Brandstiftung i. S. des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Nach-prüfung stand. 16 Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat der Angeklagte die Eheleute [X.] sen. durch die Brandstiftung (§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht in die Gefahr des Todes gebracht. Nach § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB, der als [X.] zu § 306 a StGB anzusehen ist (vgl. [X.] NJW 1999, 3131), ist erforderlich, dass sich die durch die schwere Brandstiftung be-wirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr verdichtet hat (vgl. [X.]St 48, 119, 122 [zu § 315 b StGB], [X.] NStZ 1999, 32 f. [zu § 306 a Abs. 2 StGB] ). Dazu muss die Tathandlung über die ihr inne-wohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation für das ge-schützte Rechtsgut geführt haben. In dieser Situation muss [X.] was nach der [X.] aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist [X.] die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt wurde oder nicht. Allein der Umstand, dass sich Menschen in enger räumlicher Nähe zur Gefahrenquelle befinden, genügt noch nicht zur Annahme einer kon-kreten Todesgefahr (vgl. [X.] NStZ 1999, 32 f. m. N.). Gemessen an diesen Grundsätzen befanden sich die Eheleute [X.] sen. nicht in konkreter Todes-gefahr, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen konnten sie 17 - 11 - durch den zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres zugänglichen Nebeneingang das Haus verlassen. Eine konkrete Todesgefahr hätte für sie, wären sie in dem Haus verblieben, erst zu einem späteren Zeitpunkt bestanden, wenn sich das Feuer ungehindert hätte ausbreiten können. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter besonders schwe-rer Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass dieser bei der Brandlegung billigend in Kauf genommen hat, dass dadurch eine Gefahr für das Leben der Eheleute [X.] sen. entstehen würde (vgl. [X.] NJW 1999, 3131). Dies hat das [X.] jedoch rechtsfehlerfrei verneint. Die [X.], mit denen es sowohl einen bedingten Tötungsvorsatz als auch einen be-dingten [X.] verneint hat, lassen entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht besorgen, dass das [X.] zu hohe Anforderun-gen an die Feststellung eines bedingten [X.]es gestellt hat. Soweit es in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, in Anwendung des [X.] sei zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht mit der Möglichkeit —eines tödlichen Ausgangsfi gerechnet hat, handelt es sich lediglich um eine missverständliche Formulierung. Nach dem Gesamtzusammenhang der Erwägungen hat sich dass [X.] vielmehr auch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte mit der Mög-lichkeit gerechnet hat, die Eheleute [X.]
sen. könnten trotz des alsbald zu [X.] Sirenenalarms das Haus nicht rechtzeitig verlassen, so 18 - 12 - dass ihr Leben bei ungehindertem Brandverlauf gefährdet worden wäre. Soweit das [X.] seine insoweit bestehenden Zweifel nicht hat überwinden [X.], ist dies unter den hier gegeben Umständen rechtlich nicht zu beanstanden. Tepperwien Maatz [X.] Ernemann Mutzbauer