Bundesverfassungsgericht, Einstweilige Anordnung vom 07.09.2022, Az. 1 BvR 1654/22

1. Die Beschwerdeführerin zu 1), geboren im Jahr 1964 und [X.] Staatsangehörige und der Beschwerdeführer zu 2), geboren im Jahr 1989 und [X.]r Staatsbürger, heirateten ausweislich ihrer mit einer Apostille des [X.] Justizministeriums versehenen Heiratsurkunde am 2. Oktober 2019 in [X.]. Am 25. September 2020 wurden in [X.] Zwillinge geboren. Die Kinder haben ausweislich einer Bescheinigung des [X.]n Konsulats in [X.] vom 30. September 2021 wie der Beschwerdeführer zu 2) die [X.] Staatsangehörigkeit und ihre am 6. Oktober 2020 in [X.] ausgestellten, mit Apostillen des [X.] Justizministeriums versehenen, Geburtsurkunden weisen den Beschwerdeführer zu 2) als Vater und die Beschwerdeführerin zu 1) als Mutter aus. Am 7. Oktober 2020 bescheinigte das Amt für Staatsbürgerschaft und Migration der [X.] auf Antrag, dass die Kinder im [X.]n Personenstandsregister und dass die Beschwerdeführenden als Mutter beziehungsweise Vater eingetragen seien. Der Beschwerdeführer zu 2) lebt aktuell in [X.] und hat der Beschwerdeführerin zu 1), die mit den Kindern in [X.] lebt, per notarieller Urkunde vom 8. Oktober 2020 eine für drei Jahre gültige umfassende Sorgerechtsvollmacht für die Kinder erteilt.

2. Nachdem die Gemeinde des Wohnortes der Beschwerdeführerin zu 1) die Eintragung der Kinder in das Melderegister verweigert und das Jugendamt auf die ungeklärten Umstände der Geburt hingewiesen hatte, beantragte das Jugendamt beim Familiengericht, für die Kinder eine Amtsvormundschaft einzurichten und die elterliche Sorge auf das Jugendamt zu übertragen. Denn die Zwillinge hielten sich ohne Personensorgeberechtigten oder Erziehungsberechtigten in [X.] auf. Die Beschwerdeführerin zu 1) habe ihre Mutterschaft nicht durch einen vollständigen Geburtsregisterauszug nachgewiesen. Da weder Mutterpass noch Krankenhausrechnungen vorlägen und die Beschwerdeführerin zu 1) bei der Geburt bereits 56 Jahre alt gewesen sei, könne der Verdacht einer Leihmutterschaft in der [X.] nicht ausgeschlossen werden. Nach einem Hausbesuch bei der Beschwerdeführerin zu 1) kam das Jugendamt zu dem Schluss, dass keine Kindeswohlgefährdung durch sie vorliege.

3. Im Verfahren vor dem Familiengericht verweigerte die Beschwerdeführerin zu 1) weitere Angaben zu den Umständen der Geburt der Kinder. Die Konsularabteilung der [X.]n Botschaft in [X.] erklärte schriftlich, dass die [X.]n Behörden bei der Ausstellung der Bescheinigung der Staatsangehörigkeit der Kinder keinen Grund gesehen hätten, die in der [X.] ausgestellten Geburtsurkunden in Frage zu stellen. Die [X.] bestätigte eine enge Bindung der Kinder zu der Beschwerdeführerin zu 1).

Mit Beschluss vom 29. November 2021 wies das Familiengericht die Anträge des [X.] zurück. Dagegen legte das Jugendamt Beschwerde ein. Weder die [X.] Registrierung noch die [X.] Geburtsurkunde stellten Entscheidungen im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG dar. Auch nach dem [X.]n Recht wäre der Beschwerdeführer zu 2) nur Vater, wenn die Beschwerdeführerin zu 1) die Kinder geboren hätte. Dies sei gerade nicht erwiesen. Im Sinne des Kindeswohls sei eine unverzügliche sorgerechtliche Zuordnung neben einer abstammungsrechtlichen Klärung vorzunehmen. Die [X.]n Behörden hätten im Übrigen die [X.] nur ausstellen dürfen, wenn der Beschwerdeführer zu 2) in [X.] seinen Aufenthaltsort und Wohnsitz hätte.

4. a) In einem Beschluss vom 16. Mai 2022 wies das [X.] darauf hin, dass es die Beschwerde überwiegend für zulässig und begründet halte.

Nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliege die Regelung der Vormundschaft dem Recht des Staates, dem der Mündel angehöre. [X.] Regelungen der [X.] bestünden nicht. Auch nach Art. 3c, Art. 5 Abs. 1, Art. 15 Abs. 1 des [X.] ([X.]) sei für vormundschaftliche Maßnahmen der Vertragsstaat zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, und anzuwenden sei das eigene Recht. Da die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hätten, sei [X.]s Recht anzuwenden. Nach § 1627 BGB seien die Eltern sorgeberechtigt. Eltern seien diejenigen, die gem. §§ 1591 ff. BGB die Elternschaft innehätten. Für den Fall des Auslandsbezuges sehe Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB vor, dass die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates liege, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, hier also [X.].

Die Abstammung der beiden betroffenen Kinder folge nicht aus dem Inhalt der [X.] Geburtsurkunde oder der [X.]n Personenstandsregistereintragung in Anwendung des § 108 Abs. 1 FamFG. Die Eintragung der Geburt der Kinder mit den Beschwerdeführenden als Eltern in ein Personenstandsregister stelle ebenso wenig eine anzuerkennende Entscheidung dar wie die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde. Somit bedürfe es eines Nachweises der Mutterschaft der Beschwerdeführerin zu 1), der bislang nicht geführt worden sei. Die Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2) nach § 1592 Nr. 1 BGB komme unabhängig von der Frage der Rechtsgültigkeit der Ehe nicht zum Tragen, weil die Mutterschaft der Beschwerdeführerin zu 1), von der der Beschwerdeführer zu 2) seine Vaterschaft ableiten könnte, nicht nachgewiesen sei. Auch aus dem nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB anzuwendenden [X.]n Recht ergebe sich nicht die Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2). Mangels Anerkennung und Feststellung komme hier wie im [X.]n Recht einzig die Vaterschaft des Ehemannes der Frau, die das Kind auf die Welt gebracht habe, in Betracht. Da diese Voraussetzung für die Beschwerdeführerin zu 1) auch nach [X.]m Recht nicht erfüllt sei, entfalle auch die daraus abzuleitende Vaterschaft des Beschwerdeführers zu 2).

Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 EGBGB könne die Abstammung auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen der Ehe bei der Geburt nach Art. 14 Abs. 2 EGBGB unterliegen. Das Statut der allgemeinen [X.] müsse jedoch auf den Zeitpunkt der Geburt bezogen werden und könne daher nur dann erfolgen, wenn feststehe, dass die Mutter das Kind auch geboren habe. Davon könne vorliegend aber nicht ausgegangen werden.

Das Ergebnis, dass eine Elternschaft der Beschwerdeführenden für die Kinder nicht bestehe und sie demzufolge auch nicht unter elterlicher Sorge stünden, verstoße auch weder gegen [X.] noch gegen Völkerrecht. Insbesondere bestünden auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des [X.] vom 24. Januar 2017 - 25358/12 - Paradiso u. [X.]/[X.], keine Bedenken gegen das gefundene Ergebnis.

Da die Kinder demnach nicht unter elterlicher Sorge stünden, sei ein Vormund nach § 1773 BGB zu bestellen. Gem. § 1791b Abs. 1 Satz 1 BGB sei in Ermangelung geeigneter Dritter unter [X.] das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen, weil die Beschwerdeführenden aufgrund ihrer in diesem Verfahren geltend gemachten Elternschaft im Interessenkonflikt zu den Kindern stünden.

b) Die Beschwerdeführenden nahmen zu diesem Hinweisbeschluss Stellung und wiesen unter anderem darauf hin, dass das Jugendamt mit Schreiben vom 30. Mai 2022 angedroht habe, den Beschwerdeführenden die Kinder wegzunehmen, sofern sie nicht mitarbeiten sollten. Die Ausführungen im Hinweisbeschluss, dass die Trennung der Kinder von den Beschwerdeführenden nicht "verfahrensgegenständlich" sei, stimme daher nicht. Das Kindeswohl als oberster Maßstab müsse auch für die vorliegende Entscheidung Geltung beanspruchen.

c) Mit Beschluss vom 5. Juli 2022 hob das [X.] den Beschluss des Familiengerichts teilweise auf und bestellte das Jugendamt zum Amtsvormund für die Kinder. Zur Begründung verwies es in weiten Teilen auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 16. Mai 2022.

5. a) Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden Anhörungsrüge. Ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 29. Juni 2022 fänden sich im Beschluss vom 5. Juli 2022 in keiner Weise wieder, obwohl sie entscheidungserheblich seien. Das Kindeswohl, das oberster Maßstab sei, werde nicht berücksichtigt, offenbar, weil das [X.] angenommen habe, eine Trennung der Kinder von den Beschwerdeführenden sei nicht geplant. Auf das Schreiben des [X.] vom 30. Mai 2022, wonach sehr wohl eine Trennung geplant sei, werde nicht eingegangen. Auch der Hinweis darauf, dass eine Adoption nicht möglich sei, weil die Beschwerdeführenden nach [X.]m Recht Eltern der Kinder seien, werde übergangen, genauso wie ihr Vortrag zur Vorlagepflicht an den Gerichtshof der [X.].

b) Am 2. August 2022 kam es erneut zu einem Hausbesuch des [X.] und der [X.] bei der Beschwerdeführerin zu 1). Ihren Angaben zufolge versicherten beide fachlich Beteiligten, dass niemand die Absicht habe, die Kinder von ihr zu trennen, und dass das Jugendamt beabsichtige, sie zur Pflegemutter der Kinder zu machen, sodass diese trotz Amtsvormundschaft in ihrer vertrauten Umgebung bleiben könnten. Am 4. August 2022 wurden die Kinder dennoch morgens ohne vorherige Ankündigung vom Jugendamt in Obhut genommen. Den Antrag der Beschwerdeführerin zu 1) auf Auskunft über den Aufenthalt der Kinder lehnte das Jugendamt ab und verwies darauf, dass sie keinerlei Rechte in Bezug auf die Kinder habe.

c) Die Anhörungsrüge der Beschwerdeführenden wies das [X.] mit Beschluss vom 8. August 2022 zurück. Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, der Senat habe die Grundrechte der Beschwerdeführenden im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] berücksichtigt. Das [X.] sei unter Abwägung des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Elternschaft der Beschwerdeführenden für die Kinder nicht bestehe und diese demzufolge nicht unter elterlicher Sorge stünden, dass eine Vormundschaft anzuordnen und dass unter ausdrücklicher Einbeziehung des Kindeswohls das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen gewesen sei.

6. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 101 und Art. 103 Abs. 1 GG und beantragen den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Zur Begründung wiederholen sie weitestgehend ihre Ausführungen in den Schriftsätzen aus dem Beschwerdeverfahren und führen ergänzend an, dass die Grundrechtsverletzung sich zum einen daraus ergebe, dass die Beschwerdeführenden nicht als Eltern der Kinder anerkannt würden, zum anderen daraus, dass das [X.] den unionsrechtlichen Bezug verkannt habe. Zudem habe das Gericht seine Amtsermittlungspflicht verletzt, weil es den von den Beschwerdeführenden ausdrücklich thematisierten Hinweisen auf die mögliche Kindeswohlgefährdung bei Trennung der Kinder von ihnen nicht nachgegangen sei. Das Kindeswohl und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Angesichts des massiven Eingriffs und der schwerwiegenden Folgen für die beiden Kinder sei eine einstweilige Anordnung dringend geboten.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.

1. a) Nach § 32 Abs. 1 [X.] kann das [X.] im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, das in der Hauptsache zu verfolgende Begehren, hier also die Verfassungsbeschwerde, erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. [X.] 88, 185 <186>; 103, 41 <42>; 112, 284 <291>; 121, 1 <14 f.>; stRspr). Die erkennbaren Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde sind zu berücksichtigen, wenn ein Abwarten den Grundrechtsschutz vereitelte (vgl. [X.] 111, 147 <153>; [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 6. September 2021 - 1 BvR 1750/21 -, Rn. 14 und vom 7. März 2022 - 1 BvR 65/22 -, Rn. 15).

b) Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. [X.] 88, 185 <186>; stRspr). Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 [X.] ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. [X.] 87, 107 <111>; stRspr). Im Zuge der nach § 32 Abs. 1 [X.] gebotenen Folgenabwägung legt das [X.] seiner Entscheidung in aller Regel die Tatsachenfeststellungen und Tatsachenwürdigungen in den angegriffenen Entscheidungen zu Grunde (vgl. [X.] 34, 211 <216>; 36, 37 <40>). Anderes ist dann geboten, wenn die getroffenen Tatsachenfeststellungen offensichtlich fehlsam sind oder die Tatsachenwürdigungen unter Berücksichtigung der betroffenen Grundrechtsnormen offensichtlich nicht tragen ([X.]K 3, 97 <99>; [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 7. Dezember 2020 - 1 BvR 2719/20 -, Rn. 7 m.w.[X.]; Beschluss der [X.] des [X.] vom 7. März 2022 - 1 BvR 65/22 -, Rn. 16).

2. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich nicht als unzulässig (a) oder offensichtlich unbegründet (b). Die danach gebotene Folgenabwägung (c) führt zum Erlass der einstweiligen Anordnung (d).

a) Die Verfassungsbeschwerde ist zumindest teilweise zulässig.

Zwar fehlt es derzeit noch an einer den Anforderungen des § 22 Abs. 2 [X.] entsprechenden Vollmacht. Denn die bislang eingereichte Vollmacht "wegen Verfassungsbeschwerde" reicht dafür nicht aus (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 4. Dezember 2014 - 2 BvR 1052/13 -, Rn. 1). Eine Vollmacht, die, wie § 22 Abs. 2 [X.] verlangt, den angegriffenen Hoheitsakt angibt, kann jedoch auch nach Verstreichen der Frist aus § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch nachgereicht werden (vgl. [X.] 62, 194 <200>).

Zumindest soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.]s vom 8. August 2022 richtet, genügt sie in Bezug auf den gerügten Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG auch den Begründungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.].

b) In Bezug auf die Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ist die Verfassungsbeschwerde auch nicht offensichtlich unbegründet. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass jedenfalls der Beschluss des [X.]s vom 8. August 2022 über die Anhörungsrüge Art. 103 Abs. 1 GG eigenständig verletzt hat. Das [X.] ist trotz vorhandener deutlicher und von den Beschwerdeführenden vorgebrachter Anhaltspunkte auf eine ‒ drohende ‒ Trennung der Kinder von der Beschwerdeführerin zu 1) durch das Jugendamt darauf nicht eingegangen. Ebenso wenig hat es sich, obwohl auch insoweit von den Beschwerdeführenden thematisiert, mit der notwendigen Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) zur Kindeswohlprüfung bei Trennung eines Kindes von seiner [X.] auseinandersetzt. Es hatte in seinem Beschluss über die Beschwerde vom 5. Juli 2022 darauf hingewiesen, dass es sich mit den aus der Entscheidung des [X.] vom 24. Januar 2017 (25358/12 - Paradiso u. [X.]/[X.]) folgenden Vorgaben nicht befassen müsse, weil eine Trennung der betroffenen Kinder von der Beschwerdeführerin zu 1) nicht im Raum stehe. Mit der Anhörungsrüge war aber gerade vorgebracht worden, es gebe Anhaltspunkte für eine drohende Inobhutnahme der Kinder. Damit hat es sich jedoch im Beschluss über die Anhörungsrüge nicht befasst. Es erscheint angesichts dessen möglich, dass das [X.] wegen dieses Vorbringens gehalten war, die genannte, das Kindeswohl bei zur Trennung des Kindes von seinen [X.]en betreffende Rechtsprechung des [X.] zu berücksichtigen. Bei gebotener Beachtung des entsprechenden Vorbringens der Beschwerdeführerin zu 1) erscheint weder ausgeschlossen, dass die Anhörungsrüge Erfolg gehabt hätte noch, dass dann bei Fortführung des Beschwerdeverfahrens eine andere Entscheidung über das Sorgerecht ergangen wäre. Der mögliche Verstoß des [X.]s gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann daher entscheidungserheblich sein.

c) Die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde in der Sache sind mithin im dargelegten Umfang offen. Die danach gebotene Folgenabwägung führt im vorliegenden Fall zum Erlass der einstweiligen Anordnung nach § 32 Abs. 1 [X.].

aa) [X.] die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich später die Verfassungsbeschwerde aber als begründet, so würden die beiden hier betroffenen knapp zweijährigen Kinder möglicherweise durch die lange Trennung von der Beschwerdeführerin zu 1), die seit ihrer Geburt ihre [X.] ist und diese allein betreut und versorgt hat, erheblich belastet. Das Kindeswohl würde bei weiterem Abwarten bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache erheblich gefährdet, weil die Wahrscheinlichkeit von langfristigen psychischen und emotionalen Schäden mit der Dauer der Trennung steigen dürfte. Dies gilt gerade in Anbetracht der Tatsache, dass die beiden Kinder in einem bindungssensitiven Alter sind und ein vertrautes Lebensumfeld mit einer bekannten Alltagsstruktur und konstanten Betreuungspersonen für die altersgerechte Entwicklung höchstwichtig ist.

bb) [X.] die einstweilige Anordnung, wäre die Verfassungsbeschwerde aber nicht erfolgreich, würde das Kindeswohl zunächst nicht beeinträchtigt. Die Kinder lebten vorläufig weiter im Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1), von der nach übereinstimmender Ansicht der beteiligten Fachkräfte keinerlei Gefahr für das körperliche oder seelische Wohl der Kinder ausgeht. Das Jugendamt könnte darüber wie bisher durch Besuche und sonstige Kontakte zu der Beschwerdeführerin zu 1) wachen. Nach Zurückweisung der Verfassungsbeschwerde käme es dann möglicherweise erneut zu einer Herausnahme der Kinder aus dem Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1), sofern der Amtsvormund dies für kindeswohldienlicher halten sollte als ein Verbleiben der Kinder in ihrem gewohnten Umfeld.

cc) [X.] man die Folgen gegeneinander ab, so wiegen die Nachteile, die im Falle des Erlasses der einstweiligen Anordnung drohen, weniger schwer als die durch das Fortdauern der Trennung drohende erhebliche Kindeswohlbeeinträchtigung, die sich bei den altersbedingt höchstvulnerablen Kindern im Falle der Versagung des Erlasses der einstweiligen Anordnung realisieren könnte. Denn in dem Fall, dass die einstweilige Anordnung ergeht, die Verfassungsbeschwerde später aber erfolglos bleibt, ist zunächst nicht von einer Beeinträchtigung des Kindeswohls auszugehen. Die Kinder würden vorerst in den Haushalt der Beschwerdeführerin zu 1) zurückkehren, wo es ihnen gutgeht und sie sich wohlfühlen. Zwar stellte sich der erneute Wechsel, zu dem es möglicherweise nach Zurückweisung der Verfassungsbeschwerde kommt, durchaus als problematisch für das Kindeswohl dar. Die erhöhte Gefahr einer Traumatisierung durch den fortdauernden Aufenthalt in einer fremden Umgebung mit unbekannten Bezugspersonen wiegt jedoch schwerer. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in dem Alter der betroffenen Kinder [X.] früh eintreten, sodass das Unterbleiben des Erlasses der einstweiligen Anordnung bei Erfolg der Verfassungsbeschwerde und Rückkehr der Kinder zu der Beschwerdeführerin zu 1) letztlich auch einen wegen der wiederholten Bindungsabbrüche kindeswohlgefährdenden erneuten Wechsel bedeutete.

d) Um eine weitere Trennung der Beschwerdeführerin zu 1) von den beiden betroffenen Kindern bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde auszuschließen, ist wegen des fehlenden Suspensiv- und [X.] der Anhörungsrüge nach § 44 FamFG (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Mai 2014 - [X.] 355/13 -, Rn. 12 m.w.[X.]) nicht nur die Wirksamkeit des Beschlusses vom 8. August 2022, sondern auch die der Beschwerdeentscheidung vom 5. Juli 2022 vorläufig auszusetzen. Anderenfalls [X.] es bei der Amtsvormundschaft des [X.], in dem vom [X.]s angeordneten Umfang, und damit bei der Trennung der Beschwerdeführerin zu 1) von den beiden Kindern.

3. Von der Möglichkeit, dem Jugendamt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ist nach § 32 Abs. 2 Satz 2 [X.] abgesehen worden.

4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 3 [X.].