Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2006, Az. II ZR 123/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] und [X.] [X.] Verkündet am: 8. Mai 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]. 1 § 1; BGB § 139; KWG §§ 1, 32; [X.] §§ 292, 293, 294 a) Die Tätigkeit als Treuhandgesellschafter ist keine Rechtsbesorgung i.S. des Art. 1 § 1 [X.]. b) Ein Gesellschaftsvertrag ist nicht schon deshalb ein Bankgeschäft i.S. des § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, weil in den Vertragsbedin-gungen vorgesehen ist, dass bei einem Liquiditätsengpass das [X.] ausgezahlt werden darf. c) Ein mit einer AG geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag ist ein Teilge-winnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und wird deshalb grundsätzlich erst mit der Genehmigung der Hauptversammlung und der Ein-tragung in das Handelsregister wirksam. [X.] sich der andere Vertragsteil mangels Vorliegens dieser Voraussetzungen von dem Vertrag lösen, muss er deutlich machen, dass der Widerruf oder die Kündigung gerade auf diesen Grund gestützt wird. Ein Widerruf nach dem [X.] kann nicht nachträglich in eine Lösung wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 293 f. [X.] umgedeutet werden. [X.], Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.] - [X.]

LG Wuppertal - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. April 2006 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels - das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 2005 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Kläger wird - ebenfalls unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 22. Juli 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Kläger jeweils 6.495,96 • nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Leitzinssatz seit dem 20. März 2002 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Kläger der [X.] zu 1 aus den [X.] mit den Nummern 6 und

5 entspre-chend den Beitrittserklärungen vom 29. September 2000 nichts mehr schulden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - [X.] und zweiten [X.] tragen die Kläger zu je 21 % und die Beklagte zu 1 zu 58 %. Von den [X.] des dritten [X.] tragen die Kläger je 29 % und die Beklagte zu 1 42 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger trägt die Beklagte zu 1 58 %. Die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 2 tragen die Klä-ger je zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger beteiligten sich mit Erklärungen vom 29. September 2000 als stille Gesellschafter an dem [X.] der zu 1 beklagten S.

AG. Als [X.] einschließlich Agio hatten sie jeweils 10.500,00 DM in einer Summe und monatliche Raten zu je 315,00 DM - der Kläger für 240 Monate, die Klägerin für 180 Monate - zu zahlen. Am 22. Juni 2001 unterzeichneten sie jeweils ein mit "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" überschriebenes Formular, demzufol-ge sie sich über die zu 2 beklagte [X.]

mbH - damals noch mit dem [X.]" - als Treuhandkommanditistin 1 - 4 - an er [X.]

GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) beteiligten. Die Einlagen sollten - rückwirkend ab dem 15. Januar 2001 - in 239 bzw. 178 Raten zu je 118,65 • erbracht werden. Die Verträge mit der [X.] zu 1 wurden - ebenfalls rückwirkend - [X.] gestellt unter der Bedingung, dass die Kläger ihre Beitrittserklärungen gegenüber der [X.] nicht widerrie-fen. Die Kläger verlangen von der [X.] zu 1 Rückzahlung der geleiste-ten [X.] in Höhe von je 6.495,96 •. Außerdem begehren sie die [X.], dass die [X.] keine Ansprüche mehr aus den jeweiligen Verträ-gen haben. Hilfsweise verlangen sie Auskunft über die Höhe der [X.] zum 31. Dezember 2002 und Zahlung dieser Beträge. 2 Die Klage ist - nach Vernehmung der Anlagevermittlerin [X.]durch das [X.] - in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger. Die [X.] zu 1 hat die gegen sie gerichteten Klageanträge anerkannt. Die Beklagte zu 2 hat Zurückweisung der Revision beantragt. 3 Entscheidungsgründe: In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist gemäß deren Anerkenntnis zu [X.]. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. 4 I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung in Bezug auf die [X.] zu 2 (im Folgenden auch nur: Beklagte) wie folgt begründet: 5 - 5 - Ein Anspruch auf Feststellung, dass die Beitrittserklärungen und die [X.] zwischen den Klägern und der [X.] nichtig seien und die Kläger der [X.] nichts mehr schuldeten, bestehe nicht. Die Kläger [X.] insoweit allein geltend gemacht, dass diese Verträge gegen das [X.] verstießen. Das sei jedoch nicht der Fall. Die [X.] der Kläger zu der [X.] erschöpften sich darin, dass die Beklagte die [X.] im eigenen Namen, aber für Rechnung der Kläger halte. Sonstige Verträge, insbesondere Darlehensverträge, hätten von der [X.] nicht abgeschlossen werden sollen. Die treuhänderische Gesellschaftsbeteili-gung allein verstoße aber nicht gegen Art. 1 § 1 [X.]. 6 Daraus folge zugleich, dass auch der auf Erstellung einer Abschich-tungsbilanz und Zahlung des sich daraus ergebenden Guthabens gerichtete Hilfsantrag unbegründet sei. Zwar habe die Klägerin zu 2 gegenüber der [X.]n eine fristlose Kündigung erklärt. Es fehle aber an einem wichtigen Grund für eine solche Kündigung. Eine Umdeutung der fristlosen in eine frist-gemäße Kündigung scheide aus, weil der Treuhandvertrag ein Kündigungsrecht nicht vorsehe. 7 II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle stand. 8 1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, die von den Klägern mit der [X.] geschlossenen [X.] seien nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] nach § 134 BGB nichtig. Dagegen ist aus Rechtsgründen auch nichts zu erinnern. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells geschlossener Treuhandvertrag kann von dem [X.] erfasst werden, wenn der Treu-händer nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers 9 - 6 - wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen [X.] zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat ([X.] 145, 265, 269 ff.; [X.], Urt. v. 18. [X.] 2001 - XI ZR 321/00, [X.], 1990, 1991; v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1394, 1395). Danach war die von der [X.] geschuldete [X.] keine Rechtsbesorgung. Die Beklagte hatte lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Kläger jeweils einen in dem Treuhandvertrag festgelegten Kommanditanteil an der [X.] zu erwerben und zu halten. Verträge, durch welche die Kläger selbst verpflichtet wurden, insbesondere Fi-nanzierungsverträge, sollte die Beklagte dagegen nicht abschließen. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung durfte sie nur ausüben, wenn die Kläger von einer ihnen dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen würden. 2. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass wegen der engen Verzahnung der mit der [X.] zu 1 geschlossenen Ur-sprungsverträge und den an der [X.]

gehaltenen Folgebeteiligungen die Mängel der [X.] gemäß § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit der [X.] führe. 10 a) Ob die Revision damit - wie die Revisionserwiderung meint - schon deshalb nicht gehört werden kann, weil sich die Kläger in den Tatsacheninstan-zen gegenüber der [X.] zu 2 auf diesen Gesichtspunkt nicht berufen ha-ben, erscheint allerdings zweifelhaft. Auch wenn bei einem - wie hier - gegen mehrere - einfache - Streitgenossen geführten Prozess zwischen den [X.], jeweils zu einem Streitgenossen bestehenden Prozessrechtsverhältnissen zu unterscheiden ist und der dem jeweiligen Prozessrechtsverhältnis zugrunde zu legende Tatsachenstoff verschieden sein kann, ist doch im Zweifel davon 11 - 7 - auszugehen, dass der für und gegen einen einzelnen Streitgenossen gehaltene Sachvortrag auch für und gegen die anderen Streitgenossen gelten soll ([X.], Urt. v. 29. März 1961 - [X.], [X.] zu § 61 ZPO; Musielak/[X.], ZPO 4. Aufl. § 61 Rdn. 6). 12 b) Diese Frage kann indes offen bleiben. Denn die Revision vermag mit ihrer Berufung auf § 139 BGB schon deshalb nicht durchzudringen, weil die Voraussetzungen des § 139 BGB von dem Berufungsgericht nicht festgestellt sind. [X.]) Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsge-schäfts zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Die [X.] meint, die [X.] mit der [X.] zu 1 und die [X.] mit der [X.] zu 2 seien als einheitliches Rechtsgeschäft in die-sem Sinne anzusehen, und deshalb ziehe die Nichtigkeit der [X.] auch die Nichtigkeit der [X.] nach sich. 13 bb) Der Revision ist zuzugeben, dass eine Beteiligung - wie hier - unter-schiedlicher Personen an mehreren [X.] die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB nicht notwendigerweise ausschließt ([X.], Urt. v. 9. Juli 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 1421). Auch mag einiges [X.] sprechen, dass nach dem sog. [X.] - nach Abschluss der Verlust-phase wird der Anlagevertrag jeweils durch einen Folgevertrag mit einer neuen [X.]" oder in Bezug auf ein neues "Unterneh-menssegment" derselben Gesellschaft mit erneuten Verlustzuweisungsmög-lichkeiten ersetzt - einiges für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB sprechen mag. Das zu beurteilen, ist aber Aufgabe des [X.] ([X.] 76, 43, 49; 78, 346, 349; 101, 393, 397; [X.], Urt. v. 9. Juli 1992 - [X.], [X.], 3237, 3238). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Damit fehlt es an einer ausreichenden Grundla-ge, die Ursprungs- und die [X.] als ein einheitliches Rechtsge-schäft ansehen zu können. cc) Ob das Berufungsgericht dabei - wie die Revision meint - Vorbringen der Kläger übergangen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist es zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Vortrag der Kläger - auch - in dem [X.] mit der [X.] zu 1 jedenfalls eine Nichtigkeit der mit der [X.] zu 1 geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge nicht ange-nommen werden kann. Die Frage, wie sich die Grundsätze der fehlerhaften [X.] insoweit auswirken würden (vgl. [X.].Urt. v. 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 755 ff.), stellt sich damit nicht. 15 (1) Die stillen Gesellschaftsverträge der Kläger mit der [X.] zu 1 sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann offen bleiben, ob die in früheren [X.] der [X.] zu 1 vorgesehene ratierliche Auszahlung der [X.] ein der [X.] zu 1 verbotenes Bankgeschäft darstellt (vgl. [X.].Urt. v. 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 755). Denn in den [X.] mit den Klägern ist eine solche ratierliche Auszahlung nicht vorgesehen. Die bloße Möglichkeit, dass wegen eines Liquiditätsengpasses die [X.] nur verzögert ausgezahlt werden könnten oder dass infolge der Aneinanderreihung von [X.]n zu unterschiedlichen Zeitpunkten Auseinandersetzungsgut-haben - jeweils aus eigenständigen [X.] - fällig werden, reicht für die An-nahme eines Bankgeschäfts nicht aus. 16 - 9 - - 10 - (2) Ebenso wenig lässt sich dem Vortrag der Kläger entnehmen, dass die Verträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nich-tig sind. Dass dafür die lange Vertragslaufzeit nicht ausreicht, hat der [X.]at für einen vergleichbaren Vertrag mit der [X.] zu 1 bereits in dem Urteil vom 21. März 2005 ([X.]O) ausgeführt. Im Übrigen haben sich die Kläger zur [X.] der Sittenwidrigkeit im [X.] an ein Urteil des [X.] ([X.], 1244) - betreffend einen anderen Fonds - lediglich auf eine "unerträgliche Risikoverteilung" und eine "Beschädigung" des Systems der [X.] mit der Folge eines Wertverlusts berufen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Recht als nicht ausreichend erachtet. 17 (3) Die Verträge sind auch nicht nach dem auf das Vertragsverhältnis der Kläger zu der [X.] zu 1 noch anwendbaren § 1 [X.] in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung wirksam widerrufen worden. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, entsprechen die Widerrufsbeleh-rungen in den Vertragsformularen der [X.] zu 1 den Voraussetzungen des § 2 [X.]. Damit war die einwöchige Widerrufsfrist nach § 1 Abs. 1 [X.] in Gang gesetzt und zum Zeitpunkt des Widerrufs abgelaufen. 18 (4) Auch ein Recht der Kläger, sich von den mit der [X.] zu 1 ge-schlossenen [X.] zu lösen, weil die [X.] der §§ 293, 294 [X.] nicht geschaffen worden waren, bestand nicht, wie das [X.] ebenfalls zu Recht angenommen hat. 19 Die mit der [X.] zu 1 als einer Aktiengesellschaft geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anzusehen (vgl. [X.] 156, 38, 43; [X.].Urt. v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255 f.; v. 21. März 2005 20 - 11 - - [X.], [X.], 753, 755). Sie werden deshalb gemäß §§ 293, 294 Abs. 2 [X.] - vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (dazu [X.].Urt. v. 21. März 2005 [X.]O) - erst mit der Genehmigung der Hauptversammlung und der Eintragung in das [X.] wirksam. Diese Voraussetzungen sind hier durch die Zustimmung der Hauptversammlung der [X.] zu 1 von Dezember 2001 und die Eintragung der Verträge in das Handelsregister am 11. April 2003 erfüllt worden. Die Kläger haben die Verträge mit Schreiben vom 2. Mai 2003 wegen nicht rechtzeitiger Genehmigung durch die Hauptversammlung widerrufen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Verträge aber schon wirksam. Ein Recht, sich noch nachträglich wegen einer verzögerten Beschlussfassung von den [X.] zu lösen, besteht nicht. 21 Ebenso wenig kann - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - der Widerruf vom 4. Februar 2003, der allein auf das Haustürwiderrufsge-setz gestützt war, in einen Widerruf oder eine Kündigung wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 293 f. [X.] umgedeutet werden. Unabhängig davon, ob das Widerrufs- oder Kündigungsrecht auf § 178 BGB oder § 323 BGB zu stützen ist, muss die Erklärung nämlich jedenfalls erkennen lassen, dass die Lösung von dem Vertrag gerade wegen des [X.] bzw. Eintragungs-mangels erfolgen soll. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dem Widerruf nach § 178 BGB ([X.], 24; [X.], Urt. v. 22. Juni 1965 - [X.], [X.], 868, 870; v. 19. Januar 1973 - [X.], [X.], 460, 461; [X.] NJW 1996, 2594, 2595) und kann in der vorliegenden Fallges-taltung nicht anders sein. Damit kann offen bleiben, ob die Kläger angesichts der bereits erteilten Zustimmung der Hauptversammlung und der nur noch [X.] - 12 - lenden Eintragung in das Handelsregister zunächst eine Frist hätten setzen müssen, bevor sie sich von den [X.] hätten lösen können. 23 3. Auch die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Hilfsanträge der Kläger sind zu Recht abgewiesen worden. Die Kläger haben weder ein Recht zu einer Kündigung der [X.] aus wichtigem Grund noch einen entspre-chenden Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Damit kann offen bleiben, ob diese Rechte zu einem Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 2 auf Errichtung einer Abschichtungsbilanz führen würden. a) Ein Kündigungsrecht ergibt sich entgegen der Auffassung der [X.] nicht aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage der [X.]. Dabei kann offen bleiben, ob die Wirksamkeit der [X.] - wie die [X.] meint - als Geschäftsgrundlage der [X.] anzusehen ist. Denn die [X.] sind - wie dargelegt - nach dem Vortrag der Kläger nicht unwirksam. 24 b) Ein gegen die Beklagte zu 2 gerichteter Schadensersatzanspruch we-gen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB n.F.; vgl. dazu etwa [X.].Urt. v. 21. März 2005 - [X.], [X.], 759, 760 ff.) besteht ebenfalls nicht. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dabei nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 bzw. die für sie handelnde Anlagevermittlerin [X.]bei dem Abschluss der [X.] 25 - 13 - Aufklärungspflichten verletzt haben. Denn daraus würde sich nicht auch eine Schadensersatzpflicht der [X.] zu 2 ergeben. Dass diese Gesellschaft oder eine für sie handelnde Hilfsperson eine eigene Aufklärungspflicht verletzt hätten, macht die Revision nicht geltend. Goette [X.] Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.07.2004 - 12 O 57/03 - [X.], Entscheidung vom 18.03.2005 - [X.]/04 -