Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2001, Az. VII ZR 432/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 432/00Verkündet am:13. Dezember 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]HZ: ja[X.]/B § 11 Nr. 2Ergibt sich aus dem [X.]/[X.] nichts Gegenteiliges, ergänzt die Regelung des§ 11 Nr. 2 [X.]/B nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle ge-troffene Vertragsstrafenvereinbarung.[X.]B § 284 Abs. 2Die [X.] ist gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 [X.]B auch dann nach [X.] bestimmt, wenn eine Fertigstellung der Bauarbeiten nach Ablauf eines be-stimmten Zeitraums im Vertrag vereinbart ist und das Datum des Beginns des [X.] während der Vertragsdurchführung einvernehmlich festgelegt [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 13. Dezember 2001 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 18. Oktober2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] verlangt Rckzahlung eines Betrages von 250.000 DM an dieR. Versicherung, den diese an die Beklagte als Brgin geleistet hat. Im [X.], ob der Beklagten [X.] aus dem Bauvertrag gegen den [X.] zuste-hen.Die Beklagte beauftragte den [X.] mit der Herstellung von ff [X.] zu einem Pauschalpreis von 2,5 Mio. DM. Vertragsbestandteil [X.] unter anderem das [X.] und die [X.], Teil B. Als ver-bindliche [X.] wurden acht Monate vereinbart, beginnend mit der- 4 -Vorlage der [X.]. Die Baustelle sollte im Mittel mit 20 Arbeitskrften besetztwerden. Die Parteien vereinbarten im [X.] bei [X.] eine Vertragsstrafe von 0,05 % der Bruttoabrech-nungssumme pro Arbeitstag, maximal 10 % der [X.]. Der[X.] stellte vereinbarungsgemß eine Erfllungs- und Gewrleistungsrg-schaft r 250.000 DM.Im Oktober 1996 stellten der [X.] und der Architekt der Beklagten [X.] rckwirkend auf 6. August 1996 fest. Die Arbeiten waren am [X.] nicht fertig. Die Beklagte rte am 9. Juni 1997, daß die Baustelle nichtwie angekigt besetzt sei, und forderte den [X.] auf, sie entsprechend dervertraglichen Vereinbarung zu besetzen. [X.] den Fall, daß dies nicht "unver-zlich" geschehe, kigte sie die Auftragsentziehung an. Diese Rwie-derholte sie am 13. Juni und 25. Juni 1997. Am 3. Juli 1997 beanstandete [X.] dies erneut und wies darauf hin, daß der vorgelegte neue Terminplandes [X.]s nicht zumutbar sei. Am Tag darauf kigte sie den Bauvertragund erteilte Bauverbot.Die R.-Versicherung zahlte an die Beklagte den [X.]. Der[X.] verlangt die Rckzahlung an die Brgin. Landgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben, weil der Beklagten die verrgtenRechte wegen Fertigstellungsmehrkosten, Vertragsstrafe und Verzugsscaus einer Mietgarantie nicht zust.Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage [X.] 5 [X.]:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.I.1. Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch der Beklagten auf [X.] ab, weil diese keine [X.]ist im Sinne der § 5 Nr. 4,§ 8 Nr. 3 [X.]/B gesetzt habe und eine [X.]istsetzung auch nicht entbehrlich ge-wesen sei. Die Beklagte habe in ihren Schreiben vom 9., 13. und 25. Juni je-weils nur eine "unverzliche" ausreichende [X.] verlangt.Das sei keine wirksame [X.]istsetzung, weil sie keine [X.]e Bestim-mung enthalte. Die [X.]istsetzung sei auch nicht deswegen entbehrlich gewesen,weil eine besonders schwere Vertragsverletzung des [X.]s vorgelegen habe.Er habe die Weiterarbeit nicht ernsthaft ltig verwei[X.].2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, [X.] die Kigungnicht wirksam gewesen sei, weil es an einer [X.]istsetzung im Sinne des § 5Nr. 4, 3 [X.]/B gefehlt habe.Die Beklagte hat zu Recht [X.] § 8 Nr. 3 [X.]/B den Auftrag [X.], weil der [X.] seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, die Baustelle [X.] geschuldeten Arbeitskrften zu besetzen (§ 5 Nr. 3 [X.]/B). Sie hat dazu- 6 -eine angemessene [X.]ist gesetzt und [X.], [X.] sie nach [X.]istablauf kigenwerde.Im Schreiben vom 9. Juni 1997 forderte die Beklagte den [X.] auf,"unverzlich" die Baustelle vertrags[X.], d.h. mit den vereinbarten zwanzigArbeitskrften, zu besetzen. Damit verlangte sie die unverzliche Abhilfe imSinne von § 5 Nr. 3 [X.]/B. Die Aufforderung in den nachfolgenden Schreibenvom 13. und 25. Juni, unter [X.] [X.]istsetzung "unverzlich" zu leisten,[X.] eine [X.]istsetzung im Sinne des § 5 Nr. 4 [X.]/B. Damit hat die [X.] Ausdruck gebracht, [X.] der [X.] sofort und zig mit dem vertraglichgeschuldeten Personaleinsatz die Arbeit weiterfren und fertigstellen sollte.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedurfte es keiner weiteren[X.]en Bestimmung. [X.] die [X.]istsetzung nach § 5 Nr. 4 [X.]/B ge-t die eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der [X.] un-zweideutig zum Ausdruck bringt, [X.] die geschuldete Leistung binnen ange-messener [X.]ist zu erbringen ist. Dies kommt mit den Schreiben vom 13. und25. Juni zum Ausdruck. Indem die Beklagte erneut die unverzliche Beset-zung der Baustelle forderte, verlangte sie nicht nur die Erfllung der [X.] nach § 5 Nr. 3 [X.]/B, sondern setzte, wie der Hinweis auf die filetzte[X.]istsetzungfl deutlich macht, zugleich eine [X.]ist im Sinne des § 5 Nr. 4 [X.]/B.Diese [X.]ist bestimmt sich nach dem Zeitraum, innerhalb dessen ohne schuld-haftes Zögern der angemahnten vertraglichen Verpflichtung nachzukommen ist(vgl. [X.], 354, 357). Der [X.] muû nicht eine nach Tagen oder Wo-chen bestimmte [X.]ist setzen. Das Verlangen, binnen angemessener [X.]ist zuleisten, t, ebenso wie bei einer nach Tagen bemessenen zu kurzen [X.]isteine angemessene [X.]ist gesetzt [X.] -Es bedarf keiner ren Erörterung, welcher Zeitraum fr die Vertrags-erfllung i.S. des § 5 Nr. 4 [X.]/B im Streitfall angemessen war. Im Zeitpunktder Kigung am 4. Juli 1997 waren die angemessene [X.]ist rschritten unddie Kigung berechtigt.[X.] Das Berufungsgericht lehnt [X.] der Beklagten auf Zahlung [X.] ab. Bei der Vereinbarung handele es sich um Allgemeine Ge-scftsbedingungen. Die Klausel sei als verschuldensige [X.] formuliert. Sie verstoûe gegen § 9 [X.]. Dem stehe die wirksameEinbeziehung der [X.]/B, die in § 11 Nr. 2 [X.]/B den Verzug des [X.] verlange, nicht entgegen.2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Parteien haben mitder Einbeziehung der [X.]/B eine verschuldensige Vertragsstrafe ver-einbart.Ergibt sich aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges, erzt die [X.] § 11 Nr. 2 [X.]/B nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an andererStelle getroffene Vertragsstrafenvereinbarung. Es ist nicht erforderlich, [X.]§ 11 Nr. 2 [X.]/B in der die Vertragsstrafe selbst regelnden Vertragsklauselaufge[X.] wird, sondern es t, [X.] die [X.]/B in den Vertrag einbezogenist. Die Vertragsstrafe wird [X.] § 11 Nr. 2 [X.]/B nur fllig, wenn der [X.] in Verzug [X.]. Damit ist sie verschuldensig (§ 285 [X.]B).Neben dem [X.], das in Nr. 5.9 eine Vertragsstrafevon 0,05 % der [X.] pro Arbeitstag vorsieht, sollte nach§ 2 des Vertrages unter anderem die [X.]/B gelten. Aus dem [X.] ergibt sich nicht deshalb etwas Gegenteiliges, weil nach § 2 bei [X.] 8 -spruch zwischen [X.] und [X.]/B die fijeweils [X.] Forderungfl gelten sollte. Die an die [X.] Überschreitung an den Fertig-stellungstermin kfende Vertragsstrafe ist keine "weitestgehende Forderung"im Sinne des Vertrages.I[X.] Das [X.] lehnt [X.] der Beklagten wegen Zahlungen an die Ei-gentmer aus [X.] den Zeitraum vom 1. Mai 1997 bis31. Dezember 1997 ab.Zum einen sei ausgehend von der [X.] von acht [X.] erst mit Ablauf des 6. April 1997 eingetreten. Eine Mahnung sei [X.] am 3. Juli 1997 erfolgt, weil erst mit diesem Schreiben die nicht been-dete Bauausfrung [X.] worden sei. Die Mahnung sei auch nicht entbehr-lich gewesen, weil die Leistung nicht [X.] bestimmt, sondern nurberechenbar gewesen sei. Die Beklagte habe [X.] hinaus zu den Scim Berufungsverfahren nicht schlssig vorgetragen.2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. [X.] ist die [X.] Berufungsgerichts, der [X.] sei nicht in Verzug geraten.Die [X.] ist [X.] § 284 Abs. 2 Satz 1 [X.]B auch dannnach dem Kalender bestimmt, wenn eine Fertigstellung der Bauarbeiten nachAblauf eines bestimmten Zeitraums im Vertrag vereinbart ist und das Datumdes Beginns des Zeitraums wrend der Vertragsdurchfrung einvernehmlichfestgelegt wird.Der Eintritt des Verzugs ohne Mahnung [X.] § 284 Abs. 2 Satz 1 [X.]Bbei Flligkeit wird vom Gesetz deswegen fr gerechtfertigt gehalten, weil einer-- 9 -seits durch die [X.]e Bestimmung zum Ausdruck gebracht wird, [X.]die [X.] fr den [X.] wesentlich ist, und weil andererseitsder Schuldner in diesen Fllen genau weiû, wann er zu leisten hat ([X.]/Löwisch, 13. Bearb., § 284 Rdnr. 59). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenndie [X.]e [X.]istbestimmung bei [X.], sondern auch dann,wenn sie einvernehmlich im Laufe der Vertragsdurchfrung erfolgt. Auch [X.] der Schuldner genau, wann seine Leistung zu erbringen ist.Die Parteien haben bei [X.] am 17. Juni 1996 einen verbind-lichen Ausfrungszeitraum von acht Monaten vereinbart. Im Oktober 1996haben sie den Baubeginn auf den 6. August 1996 festgelegt. Damit haben [X.] [X.]e Bestimmung der Fertigstellung fr den 6. April 1997 ver-einbart. Der [X.] kam mit Ablauf des vereinbarten Fertigstellungsterminsacht Monate nach Baubeginn auch ohne Mahnung in Verzug (§ 284 Abs. 2Satz 1 [X.]B). Auf die Mahnung vom 3. Juli 1997 kommt es nicht mehr an.Zum Schaden hat die Beklagte ausreichend und unter Beweisantritt [X.], sie sei aufgrund bestehender Mietgarantien verpflichtet gewesen, andie Erwerber Schadensersatz fr die fehlende Bezugsfertigkeit ab Mai 1997 biszum Ende des Jahres 1997 zu zahlen. Sie habe deswegen an die [X.] wegen Verzugs in Höhe von 112.751,04 DM geleistet.Ullmann Haû [X.] Kuffer Kniffka