Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2020, Az. III ZR 28/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:230120UIIIZR28.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 28/19

Verkündet am:

23. Januar 2020

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Notarhaftung, unbefristete Fortgeltungsklausel
BeurkG § 17 Abs. 1; [X.] § 14 Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 1 Satz 2; [X.] § 146, § 150 Abs. 1, § 308 Nr. 1; ZPO § 287

a)
Bei Verwendung einer (unwirksamen) unbefristeten Fortgeltungsklausel in einem von ihm vorformulierten Angebot zum Kauf einer Immobilie handelt der Zentral-
beziehungsweise [X.] amtspflichtwidrig, wenn er ohne vorherige Abklä-rung des Willens der Käufer in Bezug auf das weitere Vorgehen im Rahmen der ihm obliegenden "betreuenden" Belehrung die Annahme der Verkäuferin beurkun-det und den Kaufvertrag vollzieht, insbesondere, indem er die Fälligkeit des [X.] gegenüber den Käufern bestätigt.

b)
Da die haftungsausfüllende Kausalität dieser Pflichtverletzung für den eingetrete-nen [X.] feststeht, betrifft die hypothetische Frage, ob dieser auch bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Notars entstanden wäre, weil die [X.] ungeachtet der ihnen gegenüber offengelegten Zweifel an der fortbestehenden
Wirksamkeit ihres Angebots an dem Abschluss des Kaufvertrags festgehalten hätten, eine im Rahmen des haftungsausfüllenden Zurechnungszu-sammenhangs zu beachtende [X.], für die der Notar nachweispflichtig ist.

-

2

-

[X.], Urteil vom 23. Januar 2020 -
III ZR 28/19 -
OLG [X.]

[X.]
-

3

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2020 durch [X.] [X.], die [X.] und [X.] sowie [X.] Kessen und Dr. Herr

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.] -
1. Zivilsenat -
vom 10. Januar 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger nehmen den Beklagten wegen notarieller Amtspflichtverlet-zung
auf Schadensersatz in Anspruch.

Am 11. November 2006 beurkundete der Notar K.

in M.

ein Angebot der Kläger zum Kauf einer Eigentumswohnung. § 2 des Angebots ent-hielt unter anderem
folgende Klausel:

"An das Angebot hält sich der Käufer bis zum 31. Dezember 2006 [X.].

1
2
-

4

-

Nach Ablauf der Frist erlischt nur die Bindung an das Angebot. Das [X.] selbst gilt solange weiter, bis der
Käufer dieses gegenüber dem

-
Notar J.

S.

-S.

,

[= Beklagter]

nachstehend [X.]
genannt, widerruft. Der [X.] ist vom Verkäufer zur Entgegennahme des Widerrufs bevollmächtigt [X.].

Der Käufer ist darüber belehrt, dass er nach Ablauf der Frist das Angebot ausdrücklich widerrufen muss, sofern er nicht mehr an das Angebot [X.] sein will und der Widerruf erst mit Zugang bei dem [X.] wirksam wird."

Der Angebotstext war -
mit Ausnahme des von Notar K.

eingefüg-ten Ablaufdatums der Bindungsfrist -
vom Beklagten als Muster zur Verwen-dung in einer Vielzahl von Fällen für die Verkäuferin, die P.

R.

GbR, vorformuliert
worden.

Am 28. März 2007 beurkundete der Beklagte die Annahme des Angebots durch
die Verkäuferin und vollzog den Kaufvertrag.

Die Kläger machen unter anderem geltend,
der Beklagte
habe sie
pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass sie zum Zeitpunkt der Beurkundung der Annahme nicht mehr an ihr Angebot gebunden gewesen seien. Sie verlan-gen
von ihm die Erstattung
des gezahlten Kaufpreises [X.] gegen
Übertragung des Eigentums an der Wohnung.

Das [X.] hat die Klage unter Verweis auf
den Subsidiaritäts-grundsatz des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Begründung abgewiesen, die Kläger hätten die Verkäuferin
in Anspruch nehmen können.
Das Oberlandesge-richt hat die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger -
nach Vernehmung des 3
4
5
6
-

5

-

[X.] zu 1 als [X.] -
zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine [X.] schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, die Kläger im
zeitli-chen
Zusammenhang mit der Beurkundung vom 28. März 2007 zu
kontaktieren
und darüber zu belehren, dass Zweifel an der rechtlichen Wirksamkeit der in ihrem Kaufangebot enthaltenen unbefristeten Fortgeltungsklausel bestünden. Die Kläger hätten indes den ihnen obliegenden Nachweis nicht führen können, dass der geltend gemachte Schaden kausal auf dieser Pflichtverletzung beruhe. Für diesen haftungsausfüllenden [X.], bei dem es darauf ankomme, wie sich das Geschehen und die Vermögenslage des Betroffenen bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars entwickelt hätten, trage der [X.] die Darlegungs-
und Beweislast.
Die Kläger hätten zwar vorgetragen, dass sie bei korrekter Belehrung kein weiteres Kaufangebot mehr abgegeben hätten. Aufgrund der [X.]vernehmung des [X.] zu 1 habe
aber keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür
festgestellt werden
können, dass bei pflichtgemäßem
Verhalten des Beklagten der Wohnungskauf nicht abgewickelt worden und der Schaden nicht entstanden wäre. Vielmehr erscheine es sehr viel wahrscheinlicher, dass die Kläger auf eine
Belehrung des
Beklagten zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit erneut eine Vertragserklärung abgegeben hätten.

7
8
-

6

-

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.
Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei eine schuldhafte [X.]verletzung des beklagten Notars angenommen, ist jedoch zu Unrecht da-von ausgegangen, dass die Kläger beweispflichtig dafür sind, dass bei [X.] Verhalten des Beklagten der Wohnungskauf nicht abgewickelt [X.] und der geltend gemachte [X.] nicht entstanden wäre. Denn in der vorliegenden Fallkonstellation zielt die
Frage, wie sich die Kläger hypo-thetisch verhalten hätten, auf das Bestehen einer
den
haftungsausfüllenden Zurechnungszusammenhang unterbrechenden [X.]
ab, für die der Beklagte als Schädiger die Beweislast trägt.

a) Das Kaufangebot der Kläger vom 11. November 2006 war ungeachtet der Frage der Angemessenheit seiner Bindungsdauer
(§ 147 Abs. 2 [X.]; vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. Juni 2010 -
V [X.], NJW 2010, 2873
Rn. 8 und 12
f
und Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013 -
V [X.], NJW 2013, 3434 Rn.
8)
spätestens
mit
deren Ablauf am 31. Dezember 2006 nach
§ 146 [X.] erloschen, so
dass die am 28. März 2007 beurkundete -
verspätete -
Annahme-erklärung der Verkäuferin gemäß § 150 Abs. 1 [X.] ein neues Angebot [X.]. Zwar sollte das Angebot auch nach Ablauf der Bindungsfrist
unbegrenzt fortgelten. Diese vom Beklagten als Zentral-
beziehungsweise [X.] zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen für die Verkäuferin vorformulierte un-befristete Fortgeltungsklausel war jedoch trotz
der den Klägern eingeräumten Widerrufsmöglichkeit nach § 308
Nr. 1 [X.] unwirksam (vgl. [X.], [X.] vom 7. Juni 2013, aaO Rn. 18 ff).

9
10
11
-

7

-

b) Dies war zum Beurkundungszeitpunkt zwar noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Allerdings hat der Senat auch in Fällen von in den [X.] 2006 bis 2008 beurkundeten Angeboten zum Abschluss von Wohnungs-kaufverträgen, die eine unbefristete Fortgeltungsklausel enthielten, eine fahr-lässige Amtspflichtverletzung eines Notars bejaht, der -
wie hier -
das Käufer-angebot entwickelt sowie die Annahme des Verkäufers beurkundet hatte und in dem Angebot als [X.] bestimmt worden war. Denn der
Notar hätte -
in Anbetracht des damals bestehenden breiten Meinungsspektrums zur Wirksam-keit von Fortgeltungsklauseln
-
bei der
am Maßstab des § 308 Nr. 1 [X.] aus-zurichtenden
gebotenen sorgfältigen
Prüfung der Rechtslage erkennen müs-sen, dass die Wirksamkeit der
verwendeten Klausel jedenfalls angesichts ihrer mangelnden
Befristung zweifelhaft war. Über diese Zweifel hätte
er (auch) den bei der Beurkundung der Verkäufererklärung nur mittelbar beteiligten Käufer gemäß § 17 Abs.
1 BeurkG und § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] belehren müssen, um mit ihm die weitere Vorgehensweise -
etwa die Beurkundung eines erneuten Angebots oder die Abstandnahme vom Vertragsschluss -
zu klären. Das
Unter-lassen einer solchen "betreuenden Belehrung"
war
sorgfaltswidrig (vgl. Senat, Urteile vom 21.
Januar 2016 -
III ZR 159/15, [X.]Z 208, 302 Rn. 21 ff und [X.], BeckRS 2016, 2702 Rn. 20 ff sowie
Urteil vom 24. August 2017 -
III ZR 558/16, [X.] 2018, 130 Rn. 14).

c) Die vom Beklagten hiernach schuldhaft verletzte Amtspflicht erschöpf-te sich indes nicht in einer bloßen Hinweis-
und Belehrungspflicht. Vielmehr [X.] der Beklagte ohne vorherige Abklärung des Willens der Kläger die [X.] gar nicht beurkunden, jedenfalls aber
den -
nur vermeintlich geschlossenen -
Kaufvertrag nicht vollziehen
dürfen
(vgl. Senat, Urteile vom 21. Januar 2016 -
III ZR 159/15, aaO Rn. 21 und [X.], aaO Rn. 20).
Dabei hätte er insbesondere
nicht gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 der
im An-12
13
-

8

-

gebot in Bezug genommenen Verweisurkunde
den Klägern bestätigen dürfen, dass die Rechtswirksamkeit des Vertrags als eine von mehreren Fälligkeitsvo-raussetzungen
für die von ihnen jeweils binnen zehn Bankarbeitstagen (vgl. § 8 der Verweisurkunde) ratenweise nach Baufortschritt zu erbringende Kaufpreis-zahlung eingetreten sei. Indem er dies dennoch getan hat, hat er den [X.] der Kläger verursacht. Die Kausalität seines
amtspflichtwidrigen Verhaltens für den eingetretenen Schaden steht damit fest
und musste entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Klägern nicht
mehr bewie-sen werden. Ob
diese
auf Belehrung des Beklagten über die mögliche [X.] der verwendeten Fortgeltungsklausel und deren Rechtsfolgen hin er-neut ein Kaufangebot abgegeben hätten, durch dessen Annahme der
Vertrag zustande gekommen wäre, ist dementsprechend keine Frage nach dem haf-tungsausfüllenden [X.]
(wie beim Unterlassen einer blo-ßen Aufklärung), sondern nach dem Bestehen einer hypothetischen, anderen Schadensursache, die bei wertender Betrachtung geeignet wäre, die haftungs-rechtliche Zurechnung des eingetretenen
Schadens
zu unterbrechen
(vgl. zB [X.], Urteil vom 7. Juni 1988 -
IX ZR 144/87, [X.]Z 104, 355, 359 f; [X.]/[X.], 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 207 f). Dass der Schaden aufgrund einer beachtlichen [X.] ohnehin entstanden
wäre, hat jedoch im Streitfall der Schädiger zu beweisen, wobei zwar (auch) für ihn das herabge-setzte Beweismaß des § 287 ZPO gilt, aber
nach der Beweisaufnahme verblei-bende Zweifel zu seinen Lasten gehen
(vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 2015 -
III ZR 292/14, [X.]Z 206, 112 Rn. 21).
Dies wäre entgegen der vom [X.] des Beklagten in der Revisionsverhandlung geäußerten Ansicht auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn es um die (theoretische) Frage gin-ge, ob die Kläger
in der kurzen Zeitspanne zwischen der Mitteilung des [X.] über die Annahmeerklärung der
Verkäuferin beziehungsweise die
Rechts-wirksamkeit des Kaufvertrags ein neues Angebot abgegeben hätten, wenn sie -

9

-

zusammen mit dieser Unterrichtung ordnungsgemäß aufgeklärt worden wären. Auch in diesem Fall wäre das Hinzutreten des neuen Angebots in den (gedach-ten) Kausalverlauf eine
nur hypothetische [X.], die ledig-lich den haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang zwischen der Mittei-lung der Fälligkeitsvoraussetzungen
für die erste Kaufpreisrate und der Zahlung der Kläger
unterbrechen würde.

Aus dem vom Beklagten in seiner Revisionserwiderung herangezogenen Senatsurteil vom 21. Januar 2016 ([X.], BeckRS 2016, 3244) zu ei-nem ähnlichen, aber nicht gleichgelagerten Fall folgt nichts Anderes. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren hatte sich der Tatrichter in
dem nach § 287 ZPO erforderlichen Maß (vgl. aaO Rn. 17 a.E.) positive Ge-wissheit darüber verschafft, dass der betreffende Urkundsbeteiligte angesichts der Unwirksamkeit seines ursprünglichen Kaufangebots ein neues Angebot ab-gegeben hätte (aaO Rn. 18). Die Frage der Beweislast stellte sich [X.] nicht.

d) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts
ist entscheidungserheblich. Zwar hat es die Vorinstanz aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme für "sehr viel wahrscheinlicher"
gehalten, dass die Kläger auf eine Belehrung des Beklagten hin eine erneute Vertragserklärung abgegeben hätten,
als dass der Wohnungskauf nicht abgewickelt worden und der geltend gemachte [X.] nicht entstanden wäre. Dieser (nur) vergleichenden Betrachtung lässt sich indes
nicht zweifelsfrei
entnehmen, dass das Berufungsgericht es auch bei zutreffender Verortung der Beweislast auf Seiten des beklagten Notars in einem dem Beweismaß des § 287 ZPO entsprechenden Sinne als ganz überwiegend wahrscheinlich (vgl. dazu [X.], [X.], § 839 Rn. 485 [Stand: 1. Sep-tember 2019]) und damit als erwiesen angesehen hätte, dass die Kläger auf 14
15
-

10

-

Hinweis zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit ein neues Kaufangebot abge-geben hätten.
Dies gilt umso mehr, als sich seine Einschätzung im [X.] auf den vom Kläger zu 1 bekundeten Umstand stützt, dass die Kläger
von der Vermittlerin erwähnte finanzielle Nachteile beziehungsweise Regressan-sprüche für den Fall des
Widerrufs
ihres Kaufangebots nach Ablauf der [X.] befürchtet
hätten. Denn
insoweit
übersieht das Berufungsgericht, dass diese Furcht
letztlich auf der irrigen Vorstellung der Kläger beruhte, dass ihr Angebot auch nach Ablauf der Bindungsfrist weiterhin Rechtswirkung
entfal-tet habe
und als Grundlage für etwaige Regressansprüche dienen könne. Die
Besorgnis der Kläger hätte sich mutmaßlich erheblich abgeschwächt, wenn der Beklagte sie
ordnungsgemäß darüber aufgeklärt hätte, dass ihr Angebot mög-licherweise wegen
Unwirksamkeit der unbefristeten Fortgeltungsklausel nach Ablauf der Bindungsfrist erloschen sei und deshalb von der Verkäuferin über-haupt nicht mehr habe angenommen werden können.
Ob auch in diesem Fall für die Kläger noch ein hinreichendes Motiv bestanden hätte, zur Behebung der dargelegten Rechtsunsicherheit erneut ein annahmefähiges Kaufangebot abzu-geben, ist unklar. Es ist daher nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei [X.] Entscheidung vor allem in Bezug auf die
vorliegend gege-bene
Beweislastverteilung zu einem
anderen Ergebnis
gelangt wäre.

2.
Das
angefochtene Urteil
erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§ 561 ZPO). Insbesondere scheitert ein Anspruch der Kläger gegen den beklagten Notar wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung nicht an der [X.] des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.], die
das Fehlen einer zu-mutbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeit des Schadens verlangt.

a) Die Kläger können nicht auf Ansprüche gegen die Verkäuferin, die P.

16
17
-

11

-

R.

GbR,
verwiesen werden. Ein Anspruch des Geschädigten
gegen einen [X.] stellt keine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs.
1 Satz 2 [X.] dar, wenn dieser -
wie hier die Verkäufe-rin
-
ebenfalls in den Schutzbereich der verletzten Notarpflichten einbezogen ist. Denn dann muss
letztlich der Notar für den Schaden einstehen, da er, selbst wenn er den Geschädigten darauf verweisen dürfte, sich an dem [X.] schad-los zu halten, sofort von diesem in Anspruch genommen werden
könnte (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2004 -
IX ZR 262/00, NJW-RR 2004, 1704, 1705 mwN). Etwas Anderes folgt auch nicht ausnahmsweise daraus, dass ein etwai-ger Anspruch der Verkäuferin gegen den Beklagten verjährt wäre, wovon das [X.] allerdings unrichtig ausgegangen ist. Der Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs der in den Schutzbereich der verletzten nota-riellen Amtspflichten einbezogenen Verkäuferin gegen den Beklagten setzt die Entstehung eines Schadens bei ihr voraus. Dabei kann es sich, soweit es um die Frage nach einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit geht, nur um den Scha-den handeln, der ihr aus der Inanspruchnahme durch die Kläger als ihren [X.] erwächst. Solange diese Inanspruchnahme aussteht, läuft im Verhältnis der Verkäuferin zu dem beklagten Notar keine Verjährungsfrist (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2004, aaO S.
1706).

b) Entgegen der mit der Revisionserwiderung geäußerten Auffassung des Beklagten hätte es den Klägern auch nicht oblegen, zunächst
Ansprüche gegen die Vermittlerin
beziehungsweise deren Gesellschafter zu verfolgen. Die Kläger haben
unbestritten vorinstanzlich vorgetragen, dass die vormals als Wirtschaftskanzlei S.

& R.

firmierende Vermittlerin in Bezug auf den Erwerb der Wohnung keine Beratungsleistungen erbracht habe (vgl.
[X.] vom 20.
März 2017 S. 9). Konkrete Ansatzpunkte für eine mit hinrei-chender Aussicht auf Erfolg und damit zumutbar [X.]
-

12

-

verpflichtung der mittlerweile aufgelösten Vertriebsfirma beziehungsweise ihrer Gesellschafter ergeben sich daraus nicht, zumal keine [X.] behauptet
hat, dass deren Mitarbeiter die Kläger in irgendeiner Weise wahrheitswidrig über die Anlage und deren Rentabilität informiert
hätten.

3.
Nach alldem ist das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§
562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

[X.]

Arend

Böttcher

Kessen
Herr
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.05.2018 -
11 O 1153/17 Ent -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.01.2019 -
1 U 2487/18 -

19