Bundesgerichtshof, Beschluss vom 02.02.2022, Az. 5 StR 153/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, Besitzes von Betäubungsmitteln und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte und gefährlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen und die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision.

Das Rechtsmittel hat mit der Rüge Erfolg, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, § 338 Nr. 1 [X.].

1. [X.] liegt zugrunde:

Die Hauptverhandlung wurde mit drei Berufsrichtern, zwei [X.]nen und einem [X.] begonnen, dessen Einsatz nach § 192 Abs. 2, 3 [X.] angeordnet worden war. Eine [X.] kam am ersten [X.] 45 Minuten zu spät, weil sie den Termin vergessen hatte. An einem der folgenden [X.]e bat sie die Vorsitzende der [X.] (im Folgenden: die Vorsitzende) um ein Gespräch, in dem sie um rechtliche Auskünfte für einen Nachbarn in einem möglichen Strafverfahren gegen diesen bat und von einer Schilderung des Falls nur schwer abzubringen war, obwohl die Vorsitzende sie mehrfach eindringlich darum bat, weil sie keine Rechtsberatung geben dürfe und wolle; außerdem könne es ja auch sein, dass sie für den Fall zuständig werden würde. Über diese Geschehnisse verfasste die Vorsitzende am 9. März 2020 einen Vermerk, nachdem sie kurz vorher drei Vermerke von anderen Richtern des [X.]s erhalten hatte: Aus zwei Vermerken eines anderen [X.]vorsitzenden – vom 2. und vom 6. März 2020 – ergab sich, dass die [X.] in einem Verfahren vor jener [X.], in dem es um den Vorwurf einer Vergewaltigung ging, geäußert habe, das vorliegende Verfahren gehe ihr nicht so nahe, weil hier der Angeklagte immer mit seinem Verteidiger rumsitze „und Bonbons fresse“. Außerdem stellte sich heraus, dass gegen die [X.] ein Ermittlungsverfahren geführt wurde, in dem sie von der Rechtsanwältin verteidigt wurde, die in dem [X.] vor der anderen [X.] die Nebenklage vertrat; mit dieser Rechtsanwältin besprach sich die [X.] unmittelbar im [X.] an den [X.], was bei der Verteidigerin in jenem Verfahren, der gegenüber sich die [X.] „emotional aufgewühlt“ (…) gezeigt hatte, Anlass für die Prüfung gab, ob die [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen sei. Die Recherchen der für [X.] zuständigen Richterin ergaben ausweislich ihres Vermerks vom 5. März 2020, dass zwar ein Verfahren gegen die [X.] anhängig war, dieses aber keinen Verbrechenstatbestand betraf und deshalb eine Streichung von der [X.]liste nicht in Betracht kam.

Diese drei Vermerke und ihren eigenen vom 9. März 2020, der mit der Mitteilung endete, die [X.] prüfe „ein Vorgehen nach §§ 30, 31 [X.] vom Amts wegen“, ließ die Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten übersenden und gab Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11. März 2020. Innerhalb der Frist bat der Verteidiger des Angeklagten um weitere Aufklärung und beantragte, weil eine persönliche Besprechung und Beratung mit dem Angeklagten noch nicht möglich gewesen sei, Fristverlängerung dergestalt, dass der [X.] vom 13. März 2020 eine Stunde später beginnen solle, um eine Besprechung mit dem Angeklagten zu ermöglichen. Ein Befangenheitsgesuch gegen die [X.] wurde von keiner Seite gestellt. Die [X.] entschied gleichwohl durch Beschluss vom 12. März 2020, dass die [X.] „wegen Besorgnis der Befangenheit von Amts wegen von ihrer Mitwirkung als ehrenamtliche Richterin im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen“ werde; aufgrund der in den Vermerken genannten Umstände sei nach § 24 Abs. 2 [X.] „aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründet.“ Dieser Beschluss wurde im nächsten [X.] am 13. März 2020 bekannt gegeben und die neue Besetzung – nunmehr mit dem [X.] – mitgeteilt. Der Verteidiger eines Mitangeklagten rügte daraufhin die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts, weil die [X.] nach § 24 [X.] nur auf Antrag eines Antragsberechtigten, nicht aber von Amts wegen nach den §§ 30, 31 [X.] hätte ausgeschlossen werden könne. Diesem Einwand schloss sich der Verteidiger des Angeklagten an.

Nach einer etwa anderthalbstündigen Unterbrechung fragte die Vorsitzende, ob einer der Verfahrensbeteiligten von seinem Antragsrecht nach § 24 Abs. 3 [X.] Gebrauch machen wolle, was die Verteidiger indes ablehnten. Die Staatsanwaltschaft beantragte nunmehr unter Berufung auf die Begründung des Gerichts, die [X.] von der weiteren Mitwirkung auszuschließen; die Verteidigung beantragte, dieses Gesuch als verspätet zurückzuweisen. Am nächsten [X.], dem 20. März 2020, wies die [X.] einen Aussetzungsantrag der Verteidigung, der unter anderem auch mit der vorschriftswidrigen Besetzung begründet war, zurück und vertagte sich auf den 17. April 2020. Mit Beschluss vom 25. März 2020 entschied die [X.], dem [X.] nicht abzuhelfen und die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorzulegen. Sie hielt sich für ordnungsgemäß besetzt, weil die Ablehnung eines [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit auch von Amts wegen geschehen könne; insoweit komme dem Gericht eine besondere Fürsorgepflicht zu. Zudem habe die Staatsanwaltschaft am 20. März 2020 (richtig: am 13. März 2020) den Ausschluss der [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit beantragt; dieses Gesuch sei zwar nicht unverzüglich nach Bekanntwerden der zugrundeliegenden Umstände gestellt worden, aber unverzüglich, nachdem „die Problematik der Antragsberechtigung und des [X.] nach §§ 24, 30, 31 [X.] erstmals erörtert worden“ war. Schließlich könne auch die dienstliche Erklärung der [X.] als Selbstanzeige im Sinne von § 30 [X.] angesehen werden.

Die [X.] leitete die Sache an das Hanseatische [X.] Bremen weiter und beantragte festzustellen, dass die [X.] nicht ordnungsgemäß besetzt sei. Sie vertrat die Auffassung, die Besorgnis der Befangenheit könne nicht ohne Antrag eines Antragsberechtigten oder eine Selbstanzeige des betroffenen Richters von Amts wegen zu seinem Ausschluss führen. Das Befangenheitsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 13. März 2020 sei nicht unverzüglich vorgebracht worden und damit verfristet; eine Selbstanzeige habe die [X.] nicht abgegeben, vielmehr in ihrer dienstlichen Stellungnahme erklärt, sie fühle sich nicht befangen.

Das Hanseatische [X.] Bremen verwarf den [X.] mit Beschluss vom 14. April 2020 als unzulässig, weil er unstatthaft sei. Ein [X.] sei nur auf eine Besetzungsmitteilung im Sinne von § 222a [X.] zu erheben; bei einer nach dem Beginn der Hauptverhandlung eintretenden Besetzungsänderung sei aber keine neue Besetzungsmitteilung mehr zu machen, weil entweder das Verfahren auszusetzen oder aber mit den Ergänzungsrichtern fortzuführen sei, die bereits zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt werden müssten (§ 222a Abs. 1 Satz 1 [X.]). Eine erneute Besetzungsmitteilung sei hingegen nicht vorgesehen; an dieser Rechtslage habe sich auch durch die Neuregelung der §§ 222a, 222b [X.] mit [X.] nichts geändert. Darüber hinaus hat das [X.] den [X.] auch deshalb für unzulässig gehalten, weil dadurch die sich aus § 28 [X.] ergebende Unanfechtbarkeit des Beschlusses der [X.] zum Ausschluss der [X.] unterlaufen werde; schließlich sei der [X.] auch nicht formgerecht ausgeführt.

2. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben.

a) Dem steht nicht entgegen, dass das [X.] den [X.] verworfen hat. Zwar ist nach § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. b [X.] eine [X.] unter anderem dann präkludiert, wenn das Rechtsmittelgericht nach § 222b Abs. 3 [X.] über einen [X.] entschieden hat. Dies gilt aber nur in Fällen, in denen die Mitteilung der Besetzung nach § 222a [X.] vorgeschrieben war und soweit – nach der Systematik der Präklusion, an der sich durch die Neuregelungen in §§ 222a und 222b, § 338 Nr. 1 [X.] durch das [X.] vom 10. Dezember 2019 ([X.], [X.]) nichts Grundsätzliches geändert hat (vgl. BT-Drucks. 19/14747, S. 36; BeckOK-[X.]/Wiedner, § 338 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 338 Rn. 16) – die Obliegenheit nach § 222b [X.] zur Erhebung einer Besetzungsbeanstandung reicht.

Wie bisher gilt damit, dass bei Mängeln der Besetzung, die erst im Lauf der Hauptverhandlung auftreten, die Präklusionswirkung grundsätzlich nicht eintritt und insoweit ein [X.] nicht zu erheben ist ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98, [X.]St 44, 361, 364; Beschluss vom 8. Dezember 2004 – 3 [X.]; jeweils mwN). Ebensowenig ist ein [X.] erforderlich, wenn sich der Besetzungsmangel aus in der Person des Richters liegenden Tatsachen ergibt (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 6. August 1987 – 4 [X.], [X.]St 35, 28, 29; vom 17. Dezember 1987 – 4 [X.], [X.]St 35, 164; jeweils mwN). Dementsprechend hat das [X.] – sich nur auf den ersten Punkt stützend – im Ergebnis zutreffend über den [X.] nicht in der Sache entschieden, sondern ihn als unstatthaft angesehen, weil der Anwendungsbereich des § 222b [X.] nicht eröffnet war.

Soweit in der Rechtsprechung des [X.] – nicht tragend – für den Fall des Eintritts oder Nichteintritts eines Ergänzungsrichters in das Quorum nach § 192 Abs. 2, 3 [X.] erwogen worden ist, ob zum Erhalt der Revisionsrüge in entsprechender Anwendung von § 222b [X.] oder in erweiternder Anwendung von § 238 Abs. 2 [X.] in der Hauptverhandlung ein Einwand erhoben werden müsse (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 – 1 [X.], [X.]St 53, 99, 100; vom 8. Januar 2009 – 5 StR 537/08, [X.], 931, 932), braucht der Senat diese Frage nicht zu vertiefen, weil vorliegend ein solcher Einwand tatsächlich erhoben worden ist. Selbst wenn ein solcher Einwand für die Zulässigkeit der [X.] in der Revision zu fordern wäre, könnte seine Erhebung indes nicht dazu führen, dass auf einen nach §§ 222a und 222b [X.] nicht erforderlichen und damit unstatthaften [X.] das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b Abs. 3 [X.] durchzuführen wäre und das Rechtsmittelgericht auch bei Verwerfung des Einwands als unstatthaft eine Entscheidung im Sinne von § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. b [X.] träfe.

b) Der Zulässigkeit der Rüge steht – anders als das [X.] gemeint hat – auch § 28 Abs. 1 [X.] nicht entgegen. Nach dieser Regelung ist ein Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Richters für begründet erklärt wird, zwar nicht anfechtbar; dies gilt in entsprechender Anwendung auch, wenn das Gericht nach §§ 30, 31 [X.] auf die Selbstanzeige eines (ehrenamtlichen) Richters oder von Amts wegen entscheidet ([X.], Urteil vom 13. März 1962 – 5 StR 544/61, [X.] 1962, 338; [X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 30 Rn. 18 mwN). Anders liegt der Fall aber mit der Folge der Anfechtbarkeit, wenn die Anwendungsvoraussetzungen der Norm verkannt werden und so in objektiv willkürlicher Weise in die Gerichtsbesetzung eingegriffen wird (vgl. auch [X.]/[X.], aaO, Rn. 21; MüKo-[X.]/[X.]/[X.], § 30 Rn. 8; jeweils mwN, die insoweit von einer Verletzung von § 16 Satz 2 [X.] ausgehen). So verhält es sich hier:

Die Voraussetzungen des nach § 31 [X.] auch für [X.] geltenden § 30 [X.] waren nicht gegeben. Nach dieser Norm ist ausweislich ihres eindeutigen Wortlauts zu entscheiden, wenn ein Ablehnungsgesuch nicht angebracht ist, aber [X.] von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderen Gründen Zweifel entstehen, ob [X.] kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Von Amts wegen findet mithin eine Überprüfung nur hinsichtlich der gesetzlichen Ausschlussgründe nach §§ 22, 23 [X.] statt (MüKo-[X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn. 1; [X.]/[X.], aaO, § 30 Rn. 3).

Wegen Besorgnis der Befangenheit kann [X.] – wenn wie hier im Zeitpunkt der Entscheidung ein Ablehnungsgesuch eines Ablehnungsberechtigen im Sinne von § 24 Abs. 3 [X.] nicht vorliegt – nur infolge einer Selbstanzeige nach § 30 [X.] von der Mitwirkung ausgeschlossen werden; eine solche Selbstanzeige ist mithin Entscheidungsvoraussetzung ([X.]/[X.], aaO, Rn. 21). Hier lag eine Selbstanzeige der [X.] nicht vor; diese hatte vielmehr in ihrer Stellungnahme auf die Verfügung der Vorsitzenden vom 9. März 2020 lediglich mitgeteilt, dass das gegen sie geführte Ermittlungsverfahren mit dem vorliegenden Strafverfahren nichts zu tun habe und sie sich nicht befangen fühle.

c) Die Rüge ist auch im Hinblick auf die Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] zulässig erhoben:

aa) Anders als das [X.] angenommen hat, war bei Erhebung des [X.]s in der Hauptverhandlung weiterer Vortrag schon deshalb nicht erforderlich, weil ein Fall eines nach § 222b [X.] zu erhebenden [X.]s gerade nicht vorlag. Im Übrigen hätte es hier über die – rechtlich zutreffende – Begründung hinaus, die [X.] hätte wegen Besorgnis der Befangenheit nur auf Antrag eines Antragsberechtigten, nicht aber von Amts wegen ausgeschlossen werden dürfen, keines weiteren Tatsachenvortrags bedurft, weil damit alle entscheidungserheblichen Umstände dargelegt waren.

bb) Entgegen der Auffassung des [X.] war hier kein näherer Vortrag zum Schicksal eines von der Verteidigung wegen des Beschlusses vom 12. März 2020 gegen die Berufsrichter der [X.] angebrachten Befangenheitsgesuchs nötig, weil sich daraus für die erhobene [X.] nichts ergibt.

cc) Schließlich war es auch nicht erforderlich, die dienstliche Stellungnahme der [X.] im Wortlaut mitzuteilen. Ihr wesentlicher Inhalt ergab sich bereits aus dem mitgeteilten Antrag der Generalstaatsanwaltschaft und dem ebenfalls vollständig wiedergegebenen Beschluss des [X.]s. Weiteres musste aus der Stellungnahme nicht vorgetragen werden, zumal da die [X.] sich in ihrem Beschluss zum Ausschluss der [X.] auf diese Stellungnahme nicht gestützt hat. Insbesondere hat sie nicht darauf abgestellt, in der Stellungnahme könne eine Selbstanzeige zu sehen sein. Vielmehr ergibt sich aus der Verfügung der Vorsitzenden, mit der ihr Vermerk und die Vermerke des anderen [X.]vorsitzenden an die Verfahrensbeteiligten gesandt wurden, dass die „Kammer […] ein Vorgehen nach §§ 30, 31 [X.] von Amts wegen“ prüfe.

Erst weit nach Erlass des Beschlusses vom 12. März 2020 zog die [X.] in ihrer Nichtabhilfeentscheidung vom 25. März 2020 das – verspätete und damit unzulässige – Ablehnungsgesuch der Staatsanwaltschaft (vgl. unten unter 3.) und die dienstliche Stellungnahme der [X.] heran, um deren Ausschluss mit einer weiteren Begründung zu rechtfertigen. Angesichts des Inhalts der dienstlichen Stellungnahme ist es aber schon nicht nachvollziehbar, warum darin eine Selbstanzeige zu sehen sein sollte.

3. Die Rüge hat aus den unter 2. b) genannten Gründen auch in der Sache Erfolg. Der Ausschluss der [X.] war mangels Vorliegens der Entscheidungsvoraussetzungen der §§ 30, 31 [X.] gesetzeswidrig und die [X.] mit dem [X.] damit ab dem 13. März 2020 nicht mehr vorschriftsmäßig besetzt.

Das von der Staatsanwaltschaft am 13. März 2020 nachträglich gegen die [X.] angebrachte Ablehnungsgesuch führt zu keiner anderen Beurteilung, denn dieses war nicht im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] unverzüglich geltend gemacht worden und damit unzulässig. Die Umstände, die nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft, der keine eigene Begründung enthielt, sondern lediglich auf die Gründe des bereits ergangenen Beschlusses der [X.] Bezug nahm, die Befangenheit der [X.] begründen sollten, hatte die Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten bereits mit Verfügung vom 9. März 2020 mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11. März 2020 gegeben. Angesichts dessen war die Stellung des Gesuchs erst im [X.] vom 13. März 2020, und dort auch erst nach der Mittagspause, nicht ohne schuldhaftes Zögern und damit verspätet (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 3. Februar 1982 – 2 StR 374/81, [X.], 291, 292). Der Umstand, dass erst in diesem Termin die – unzutreffende – Rechtauffassung der [X.], sie könne die [X.] auch ohne Befangenheitsgesuch eines Antragsberechtigten und ohne Selbstanzeige von Amts wegen von der weiteren Mitwirkung ausschließen, von der Verteidigung bezweifelt wurde, ändert daran nichts.

Da es sich bei der vorschriftswidrigen Besetzung nach § 338 Nr. 1 [X.] um einen absoluten Revisionsgrund handelt, nötigt der Verfahrensfehler zur Aufhebung des Urteils mitsamt den Feststellungen, soweit es den Angeklagten betrifft, der dies als einziger gerügt hat.