Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2018, Az. 2 StR 180/17

2. Strafsenat | REWIS RS 2018, 15521

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ECLI:DE:BGH:2018:170118U2STR180.17.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 180/17
vom
17. Januar
2018
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten
Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.]hat in der Sitzung vom 17.
Januar
2018, an der teilgenommen haben:
[X.]am Bundesgerichtshof
Dr. Appl

als Vorsitzender,

die Richterinnen
am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Wimmer,
die [X.]am Bundesgerichtshof
Dr. Grube,
Schmidt,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision
des Angeklagten wird das Urteil des [X.]vom 7.
Februar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen
a)
im Fall II.2. der Urteilsgründe und
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe
aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.]des [X.]zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

-
4
-
Gründe:
Das [X.]hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.1 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge unter Mitführen eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verlet-zung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall
II.2 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver-urteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.
1. Nach den Feststellungen stand
der Angeklagte im Verdacht, der Dro-genlieferant des
gesondert verfolgten

D.

zu sein. Am 4.
August 2016
wurde den Ermittlungsbehörden bekannt, dass

D.

ein größeres Dro-
gengeschäft plante. Gegen 14.45 Uhr rief dieser den Angeklagten an und zitier-te ihn
zu seinem Garten in M.

bei O.

, wo der Angeklagte um
15.35 Uhr eintraf. Das Treffen wurde polizeilich
observiert. Nach Verlassen des Gartens gegen 16.26 Uhr verstaute der Angeklagte im hinteren rechten Bereich seines Fahrzeugs einen Gegenstand. In diesem Moment kam bei den Polizei-einsatzkräften, die bislang
davon ausgegangen waren, es handle sich bei dem Angeklagten um den Drogenlieferanten des

D.

, der Verdacht auf,

D.

habe dem Angeklagten in seinem Garten Rauschgift übergeben.
Die Einsatzleiterin, [X.]Dö.

,
ordnete daraufhin wegen
Gefahr im Verzug
an, das Fahrzeug des Angeklagten zu verfolgen und
zu 1
2
-
5
-
durchsuchen, bevor die vermeintlichen Drogen in Umlauf gelangen könnten.
Um das aus ihrer Sicht höherrangige Verfahren gegen

D.

nicht zu
gefährden, erteilte sie die Weisung, dem Angeklagten vorzuhalten, er werde aufgrund einer Personen-
und Fahrzeugbeschreibung im Rahmen eines Raub-delikts angehalten. Nachdem es dem
Angeklagten
zunächst gelungen war, sich durch verkehrswidriges Fahrverhalten kurzzeitig der polizeilichen Verfolgung zu entziehen, wurde sein PKW gegen 17.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Schnell-restaurants festgestellt. Der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt in dem Restaurant. Unter dem Vorwand, es handele sich um eine Routineüberprüfung betreffend ein kürzlich begangenes Raubdelikt, wurde der Angeklagte durch die Polizeibeamten
Z.

und M.

kontrolliert und sein Kraftfahrzeug
durchsucht. Dabei wurden im hinteren rechten Fondbereich 86,82
Gramm [X.]mit einem Anteil an [X.]von 67,5
% (58,47
Gramm)
aufge-funden.
Der Angeklagte hatte dieses am Nachmitttag desselben Tages
von dem gesondert verfolgten

D.

auf [X.]zu einem Preis von
40

pro Gramm erhalten und beabsichtigte, es für 60

pro Gramm weiterzu-verkaufen.
Eine Dokumentation der Gründe für das Vorliegen von [X.]erfolgte nicht.
2.
Aufgrund dieses
Rauschgiftfunds
beantragte Kriminaloberkommissarin

Dö.

unter Einbindung des zuständigen Staatsanwalts bei dem Ermittlungs-
richter
des Amtsgerichts [X.]den Erlass eines Durchsuchungs-beschlusses für die Wohnung des Angeklagten in F.

. Gegen
17.42 Uhr ordnete der Ermittlungsrichter
die Durchsuchung mündlich an. Eine vorherige Anhörung des Angeklagten unterblieb, um das polizeiliche Vorgehen nicht zu gefährden.
3
-
6
-
Der Durchsuchungsbeschluss wurde noch am 4. August 2016 vollzogen. Dabei wurden in der Wohnung des Angeklagten
9.874,6
Gramm [X.]mit einem THC-Anteil von 22,6
% (2.231,7
Gramm), 1.001,8
Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 11,2
% (112,2
Gramm), 1.006,2
Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 11,9
% (119,7
Gramm), 493,9
Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 12,7
% (62,7
Gramm), 1.461,7
Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 12,8
% (187,1
Gramm) sowie 102,54
Gramm Kokain mit einem Anteil an [X.]von 72,1
% (73,93
Gramm) aufgefunden.
Den
überwiegenden
Teil des Rauschgifts, das zum gewinnbringenden [X.]bestimmt war,
verwahrte der Angeklagte
in seinem Schlafzimmer, [X.]auf
dem Wohnzimmertisch. Dort befanden sich auch
diverse [X.]als Verpackungsmaterial für Drogen sowie ein Zettel mit zahlrei-chen Namen und Telefonnummern. Auf einem Regalschrank im Wohnzimmer neben dem Wohnzimmertisch lag
griffbereit eine gefüllte und funktionsfähige Dose Pfefferspray, die der Angeklagte im Jahr 2013 erworben hatte
und dort aufbewahrte,
um sich und seinen Betäubungsmittelbestand zu schützen. Im Kleiderschrank des Angeklagten wurde ferner
ein Bargeldbetrag in Höhe von 4.000

sowie in einer
Gürteltasche
des Angeklagten
ein weiterer Bargeldbetrag in Höhe von 640

aufgefunden und sichergestellt.
Der Angeklagte hatte
die in seiner Wohnung aufgefundenen Drogen [X.]4.000

Bargeld am 31.
Juli 2016 von einem Unbekannten, dessen Identität die Kammer nicht klären konnte, zur Aufbewahrung
erhalten. Als Entlohnung für seine Verwahrtätigkeit sollte der Angeklagte von dem Unbekannten 10
Gramm Marihuana zum Eigenkonsum sowie 1.000

erhalten.
3. Das [X.]stützt seine Feststellungen im Wesentlichen auf das umfassende Geständnis des Angeklagten
und die
Aussagen der ermittelnden
Polizeibeamten.
Zu Art, Menge
und Qualität des im Fahrzeug und in der Woh-4
5
6
-
7
-
nung
des Angeklagten aufgefundenen und sichergestellten Rauschgifts hat die [X.]das Betäubungsmittelgutachten des [X.]vom 26.
September 2016
verlesen.

Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der Durchsuchung seines Kraftfahrzeuges und seiner Wohnung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung widersprochen.

II.
Die Revision des Angeklagten führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zum Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
1.
Der Schuld-
und Strafausspruch im
Fall II.1 der Urteilsgründe hält
rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die zulässig erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung der §§
102, 105 StPO
hat keinen Erfolg.
Das [X.]hat seine Feststellungen auf das umfassende Geständ-nis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung gestützt, dem zu diesem Zeitpunkt die Hintergründe der gegen ihn durchgeführten Ermittlungsmaßnah-men bereits bekannt waren. Lediglich die Feststellungen zum
Wirkstoffgehalt des sichergestellten Kokains beruhen
auf der im [X.]an die [X.]erfolgten
Sicherstellung und Untersuchung des Rausch-gifts. Aber auch insoweit besteht kein Verwertungsverbot:
Die durch die Einsatzleiterin Dö.

angeordnete Durchsuchung des PKW
war rechtmäßig.
Sie
hat

e-klagten aufzunehmen und aufgrund von Gefahr im Verzug, bevor die vermeint-7
8
9
10
11
12
-
8
-
lichen Drogen in
Umlauf gelangten, den Angeklagten anzuhalten und ihn zu Während die
Intention, das Inverkehrbringen der Drogen zu ver-hindern, für eine präventive Maßnahme
spricht, deutet die Annahme von [X.]auf repressives Handeln hin.

Wenn eine Maßnahme

wie hier

sowohl der Gewinnung von Beweis-mitteln als auch der Gefahrenabwehr dient, besteht grundsätzlich kein Vorrang strafprozessualer Eingriffsbefugnisse.
Polizeibehörden dürfen daher auch [X.]eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Er-mächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist dann ausschließlich nach den gefahrenab-wehrrechtlichen Voraussetzungen zu beurteilen. Die Verwertbarkeit der dabei gewonnenen Beweismittel im Strafverfahren bestimmt sich nach § 161 Abs.
2 Satz
1 [X.](Senat, Urteil vom 26. April 2017

2
StR 247/16, NJW 2017, 3173 Rn.
37 ff.).
Letztlich kann die rechtliche Einordnung der Maßnahme
hier dahin-gestellt bleiben, da sowohl die gefahrenabwehrrechtlichen als auch die straf-prozessualen Voraussetzungen für die Durchsuchung
des PKWs gegeben wa-ren.

aa) Die Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Eingriffsgrund-lage des §
37 Abs.
1 Nr.
1 und Nr.
3 HSOG
(i.V.m. §
36 Abs.
1 Nr.
1 [X.]bzw. §
40 Nr.
1 und 4 HSOG) lagen zum Zeitpunkt der Durchsuchung vor. Aus den [X.]und der Observation des [X.]mit dem gesondert
Verfolgten D.

waren
aus Sicht der han-
delnden Polizeibeamten tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Drogen, mithin (verbotene) Gegenstände im Sinne von §
37 Abs.
1 Nr.
1 und Nr.
3 [X.](i.V.m. §
40 Nrn.
1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine erhebliche Gefahr für die Volksgesundheit aus-ging. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach dem Hessi-13
14
-
9
-
schen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht. Da
die Er-

100a Abs.
2 Nr.
7 [X.]dienten, aufgrund derer eine Durchsuchung nach der Strafprozessordnung ohne weiteres hätte angeordnet werden dürfen, liegen auch die Voraussetzungen des §
161 Abs.
2 Satz
1 [X.]vor.
bb) Die Durchsuchung des Kraftfahrzeuges des Angeklagten war auch als repressive Maßnahme zulässig. Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt ist nicht zu besorgen. Die Annahme von [X.]hält revisionsrechtlicher Nachprüfung
stand.
[X.]liegt dann vor, wenn
die vorherige Einholung der rich-terlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde
(vgl. BVerfG, Urteil vom 20.
Februar 2001

2 BvR 1444/00, BVerfGE
103, 142, 154; Senat, Urteil vom 6.
Oktober 2016

2
StR 46/15, BGHSt 61, 266, 273; BGH, Urteil vom 10.
Juli 2014

3
StR 140/14, NStZ-RR 2014, 318, 319;
Beschluss vom 30.
August 2011

3
StR 210/11, NStZ 2012,
104 jeweils mwN). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwalt-schaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten (BGH, Urteil vom 18.
April 2007

5
StR 546/06, BGHSt 51, 285, 288 f.).

Dieser Zeitpunkt war vorliegend gegeben, als der Angeklagte den Garten des anderweitig Verfolgten D.

überraschend mit einem Päckchen verließ.
Erst zu diesem Zeitpunkt war bei den observierenden Beamten, die bislang da-von ausgingen, bei dem Angeklagten handele es sich um einen Drogenlieferan-ten des D.

, der Verdacht aufgekommen, D.

seinerseits habe dem An-
geklagten Drogen übergeben
(vgl. zur nicht vorhersehbaren Aufgreifsituation: 15
16
17
-
10
-
Löwe-Rosenberg/Tsambikakis, StPO, 26.
Aufl., §
105 Rn.
87). Da eine unver-zügliche Weitergabe der vermeintlichen Drogen durch den Angeklagten zu be-fürchten war, ist die Annahme von [X.]rechtlich nicht zu bean-standen. Die mangelnde Dokumentation der Dringlichkeit der Maßnahme ist hier
unbeachtlich, da die Beschreibung der tatsächlichen Umstände das Vorlie-gen von [X.]als evident erscheinen lässt
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.
Februar 2005

2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637, 1639; Senat, [X.]vom 15.
März 2017

2
StR 23/16, NStZ 2017, 713). Die
kurzzeitige Flucht des Angeklagten führte
zu keiner Zäsur der kurz zuvor rechtmäßig ange-ordneten Maßnahme (vgl. Senat, Beschluss vom 15.
März 2017

2 StR 23/16, aaO).
b) Soweit der Angeklagte beanstandet, die Staatsanwaltschaft habe ge-gen die Grundsätze der Aktenwahrheit und klarheit verstoßen, weil zum Zeit-punkt der Anklageerhebung der Akteninhalt suggeriert habe, bei der [X.]habe es sich um eine zufällige Maßnahme gehan-delt und die wesentlichen Unterlagen, aus denen sich der tatsächliche Hinter-grund der Durchsuchung ergebe, seien erst drei Tage nach Anklageerhebung durch die Polizei übersandt worden, handelt es sich der Sache nach um die Rüge des fairen Verfahrens
(vgl. Senat, Urteil vom 26.
April 2017

2
StR 247/16, NJW 2017, 3173, 3178 f.).
Unschädlich ist, dass der Beschwerdeführer den verletzten [X.]nicht explizit benennt. Denn die Angriffs-richtung

hier die Beeinträchtigung der Verteidigung durch die Zurückhaltung von für das Ermittlungsverfahren wesentlichen Informationen

ergibt sich noch ausreichend aus dem [X.](vgl. Senat, Urteil vom 29.
November 1989

2
StR 264/89, NJW 1990, 584, 585; KK-StPO/Gericke, 7.
Aufl.,
§
344 Rn.
34). Jedoch führt hier bereits widersprüchlicher
Tatsachen-vortrag zur Unzulässigkeit der Rüge
(BGH, Beschluss vom 28.
August 1997

1
StR 291/97, NStZ 1998, 52; Urteil vom 19.
Oktober 2005

1
StR 117/05, 18
-
11
-
NStZ-RR 2006, 181, 182
mwN).
So macht
die Revision geltend, die Verfahrens-
akte sei, nachdem der staatsanwaltschaftliche Sachbearbeiter auf Blatt 172
ff. der Akte den Abschluss der Ermittlungen vermerkt habe, dem Gericht ohne Hinweis auf das Hintergrundverfahren und den
tatsächlich der Durchsuchung des Kraftfahrzeugs zugrundeliegenden Sachverhalt vorgelegt worden. An spä-terer
Stelle teilt sie hingegen
mit, auf Blatt 112 der Verfahrensakten
finde sich eine Dokumentation des durch die Kriminalpolizei
kontaktierten Bereitschafts-richters vom 4.
August 2016 folgenden Inhalts:

4.8. um ca. 18 h rief K 34 an und teilte folgenden Sachverhalt mit: Der Beschuldigte

K.

, geb.

, wh S.

str.

in

F.

wurde bereits abgehört, er sei bei einem [X.]beobach-
tet, danach kontrolliert worden, in seinem Fzg. sei 89 gr. Kokain gefunden wor-den, der [X.]von der [X.]DA hat Durchsuchung seiner Wohnräume in F.

be-

Aus diesem
Vermerk ergibt sich eindeutig, dass der Durchsuchung des Kraftfahrzeuges strafprozessuale Maßnahmen gegen den Angeklagten vorangegangen
waren, was auch der Verteidigung aufgrund entsprechender Akteneinsicht bekannt gewesen sein muss.
c) Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im
Fall
II.1 der Urteilsgründe keinen den
Angeklagten beschwerenden Rechtsfeh-ler
ergeben.
2. Hingegen hält die Verurteilung des Angeklagten in Fall II.2.
der Ur-teilsgründe wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Sachrüge hin rechtlicher
Nachprü-19
20
21
22
-
12
-
fung nicht stand, sodass es insoweit auf die Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt.
Die Feststellungen des [X.]zum Umgang
des Angeklagten
mit
den in seiner Wohnung aufgefundenen Drogen sind widersprüchlich.

So stellt die Kammer einerseits fest, der Angeklagte habe die in seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel zum überwiegenden Teil
aufbe-wahrt, um durch eine

ubungsmittelhandel eines
unbe-kannt gebliebenen Hintermanns
zu fördern. Lediglich 10
Gramm Marihuana sowie
1.000

Bargeld habe er als Entlohnung für seine Hilfeleistungen
erhal-ten. In Widerspruch dazu führt die Kammer an anderer Stelle aus, der Ange-klagte habe die Drogen in seiner
Wohnung
zum gewinnbringenden Weiterver-kauf
gelagert; ferner habe er
eine Dose Pfefferspray wissentlich in seinem Wohnzimmer aufbewahrt, um sich und seinen
Betäubungsmittelbestand zu schützen; Verkaufsverhandlungen und Absatzbemühungen hinsichtlich der Drogen hätten im Wohnzimmer stattgefunden.
Damit bleibt unklar, ob der Tatrichter seinen rechtlichen Bewertungen zugrunde gelegt hat, dass
der Angeklagte in seinem Wohnzimmer selbst [X.]verkaufte, er seine Wohnung dem
unbekannten Hintermann zum Verkauf des Rauschgifts
zur Verfügung stellte
oder sich seine Tätigkeit in e.
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Sollte der neue Tatrichter feststellen, die Tätigkeit des Angeklagten habe

für einen Dritten erschöpft, könnte
neben einer Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tat-einheitlich
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, nicht jedoch 23
24
25
26
27
-
13
-
ein bewaffnetes v

gegeben sein
(vgl. BGH, Urteil
vom 13.
August 2009

3 StR 224/09, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2). Ein bewaffnetes
Sichverschaffen von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG setzt wie der
Erwerb voraus, dass der Täter die tatsächliche Verfü-gungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen. Danach hätte sich der Angeklagte die verwahrten [X.]nicht verschafft, wenn es ihm nicht freigestanden hätte, in [X.]selbst über das Rauschgift zu verfügen. Allenfalls
hinsichtlich des Anteils, welchen er
von dem Unbekannten zum Eigenkonsum erhalten sollte, käme ein Sichverschaffen in Betracht
(vgl. Weber, BtMG, 5.
Aufl., §
29 Rn.
1258
ff. mwN). Angesichts der bislang
festgestellten Menge von 10 Gramm Marihuana wäre
die Schwelle zur nicht geringen Menge indes nicht überschrit-ten.

Appl [X.] Wimmer

[X.] Schmidt

Meta

2 StR 180/17

17.01.2018

Bundesgerichtshof 2. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2018, Az. 2 StR 180/17 (REWIS RS 2018, 15521)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 15521

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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