Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2004, Az. I ZR 21/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. April 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]I

UWG § 1; [X.] § 14 Abs. 4, 5; [X.] § 1 Abs. 3 Nr. 2
Ein Apotheker, der über eine Genehmigung zur Versorgung eines oder mehre-rer Krankenhäuser mit Arzneimitteln verfügt, handelt nicht wettbewerbswidrig, [X.]n er Justizvollzugsanstalten mit für die Versorgung von Krankenhäusern bestimmten [X.] beliefert.

[X.], [X.]. v. 22. April 2004 - [X.] - OLG Schleswig
LG Kiel

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. April 2004 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] in Schleswig
vom 11. Dezember 2001 unter Zurückweisung der [X.] der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.]n zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das [X.]eil der Kammer für Handels-sachen I des [X.] vom 4. Mai 2001 auf die Berufung des [X.]n weitergehend abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:

Der [X.] betreibt eine öffentliche Apotheke in [X.]

und ver- sorgt u.a. aufgrund einer Genehmigung nach § 14 Abs. 5 [X.] Krankenhäuser mit Arzneimitteln. Außerdem beliefert er aufgrund von Vereinbarungen mit den zuständigen Behörden Justizvollzugsanstalten in den Bundesländern [X.], [X.] und [X.] im Versandwege durch Kurier-dienste bis auf Notfälle mit sämtlichen benötigten apothekenpflichtigen [X.], überwiegend in sog. [X.].
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie hat die Ansicht vertreten, der [X.] habe gegen das [X.] gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes ([X.]) vom 24. August 1976 ([X.] I S. 2445) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1998 ([X.] I S. 3586; im folgenden: [X.] 1998), § 17 Abs. 1 und 2 der Apothekenbetriebsordnung vom 9. Februar 1987 ([X.] I S. 547) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 ([X.] I S. 1195; im folgenden: ApBetrO 1995) sowie gegen das Verbot aus § 14 Abs. 5 [X.], [X.] weiterzugeben, verstoßen und habe damit zugleich wettbe-werbswidrig i.S. des § 1 UWG gehandelt.
Die Klägerin hat beantragt,

1. den [X.]n zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] a) Justizvollzugsanstalten mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln im Versandwege zu beliefern und/oder - 4 -
b) [X.] weiterzugeben, es sei denn, die Packungen sind ausschließlich für Krankenhaus versorgende Apotheken oder [X.]apotheken zum Zwecke der Versorgung von Personen, die in Krankenhäusern vollstationär, teilstationär, vor- und nachstationär behandelt oder ambulant operiert werden, bestimmt; 2. den [X.]n zu verurteilen, an die Klägerin 315,65 DM nebst 8,42 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der [X.] ist der Klage entgegengetreten.

Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der für die [X.] verlangten Zinsen stattgegeben und den [X.]n antragsgemäß verur-teilt. Die Berufung des [X.]n hatte nur hinsichtlich des Verbots der Weiter-gabe von [X.] Erfolg.
Der [X.] hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, mit der er weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Mit ihrer [X.] verfolgt die Klägerin ihren auf das Verbot der Weitergabe von Klinik-packungen gerichteten Klageantrag weiter.
Nach dem Inkrafttreten des [X.] der gesetzli-chen Krankenversicherung ([X.] - [X.]) vom 14. No-vember 2003 ([X.] I S. 2190) hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des auf das [X.] gerichteten Klageantrags in der Hauptsache für er-ledigt erklärt. Nachdem sich der [X.] der Erledigterklärung nicht ange-schlossen hat, beantragt sie festzustellen, daß der Rechtsstreit in diesem [X.] 5 - fange in der Hauptsache erledigt sei. Die Revision verfolgt auch insoweit den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der [X.] ver-stoße gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995, § 43 Abs. 1 [X.] 1998 und [X.] zugleich gegen § 1 UWG, indem er unerlaubterweise Arzneimittel an [X.] versende. Zur Begründung hat es ausgeführt: Seinem Wort-laut nach gelte das in § 17 ApBetrO 1995 geregelte [X.] uneinge-schränkt und unabhängig davon, an [X.] die Arzneimittel versandt würden. Es umfasse daher nicht nur den Versand von Arzneimitteln an Patienten, sondern auch denjenigen an Ärzte. Das vom Verordnungsgeber generell angeordnete Versendungsverbot dürfe nicht durch eine Interpretation der Bestimmungen durch die Gerichte verändert werden. Ein Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit der Apotheker liege nicht vor, weil die Einschränkung des Grundrechts durch das [X.] durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche.
Unbegründet sei die Klage dagegen, soweit der [X.] - außerhalb des ihm zu verbietenden Versandes - sog. [X.] an Justizvollzugs-anstalten abgebe. Justizvollzugsanstalten dürften mit [X.] versorgt werden, [X.]n dies nicht im Wege des Versandhandels erfolge. § 14 Abs. 5 [X.] erlaube dem Inhaber einer Apotheke unter bestimmten Voraussetzungen und auf der Grundlage eines schriftlichen Vertrags, Krankenhäuser mit [X.] 6 - mitteln zu versorgen. Die Abgabe der für die Krankenhäuser bestimmten [X.] dürfe nur zur Versorgung von Personen, die in dem Krankenhaus [X.] würden, und nur an Personen erfolgen, die in dem [X.] seien; die Packungen dürften nicht außerhalb von Krankenhäusern zum Zwecke des Einzelverkaufs veräußert werden. Dies beruhe darauf, daß der Vertriebsweg mit unterschiedlichen Preisen für den Klinikbedarf einerseits und für die Versorgung außerhalb von Krankenhäusern andererseits entspre-chend der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 3 Nr. 1 der Arzneimittelpreisver-ordnung, nach der die [X.] seit jeher deutlich unter den für die öffentlichen Apotheken geltenden Bezugspreisen beliefert würden, die Krankenhäuser privilegiere. Dieses Preisgefüge würde in verschiedener Hin-sicht gestört, [X.]n die [X.] und die Krankenhaus versor-genden Apotheken berechtigt wären, die für den Krankenhausbedarf verbilligt bezogenen Arzneimittel zum Zwecke des Wiederverkaufs zu veräußern. Ein solches Verhalten würde nicht nur das von der Rechtsordnung anerkannte [X.] gefährden, sondern auch in den Wettbewerb der öffentli-chen Apotheken untereinander eingreifen. Die Arzneimittelpreisverordnung pri-vilegiere jedoch ebenso wie [X.] und Krankenhäuser in § 1 Abs. 3 Nr. 2 auch Justizvollzugsanstalten und [X.]. Diese nähmen damit die gleiche Sonderstellung ein und dürften ohne Bindung an die Verordnung preisgünstige Arzneimittel beziehen. Deshalb begegne es keinen rechtlichen Bedenken, [X.]n der [X.] außerhalb des ihm untersagten [X.] für Krankenhäuser bestimmte Arzneimittelpackungen an [X.] abgebe. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr durch die Abmahnung entstandenen Kosten bleibe wegen der Verurteilung zur [X.] bestehen. - 7 - I[X.] Der Antrag der Klägerin festzustellen, daß sich der Rechtsstreit hin-sichtlich der auf das [X.] gerichteten Klage erledigt hat, ist unbe-gründet. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Unter-lassung der Weitergabe von sog. [X.] an Justizvollzugsanstalten verneint hat, hält das Berufungsurteil den Angriffen der Anschlußrevision stand.
1. Die Erledigung der Hauptsache kann im Revisionsverfahren einseitig erklärt werden, [X.]n das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Aufhebung des [X.] von Arzneimitteln durch das [X.]), als solches außer Streit steht ([X.], [X.]. v. 18.12.2003 - [X.], [X.], 349 = [X.], 496, 497 - Einkaufsgutschein II; [X.]. v. 11.3.2004 - I ZR 161/01, [X.]. [X.]). In diesem Falle ist zu prüfen, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten Ereignis zulässig und begründet war und ob sie durch dieses Ereignis erledigt, also unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der [X.] festzustellen; andernfalls ist die Klage abzuweisen ([X.] [X.], 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.).
Die Klage war, soweit sie auf Unterlassung des Versandes von [X.] an Justizvollzugsanstalten gerichtet war, von Anfang an unbegründet. Sie hat sich folglich durch das Inkrafttreten des [X.]es nicht erledigt.
a) Das Berufungsgericht ist ersichtlich entsprechend dem Vorbringen der Parteien davon ausgegangen, daß der [X.] die Arzneimittel nicht unmittel-bar an Insassen der Justizvollzugsanstalten versendet, sondern die aufgrund entsprechender Anforderungen an die Justizvollzugsanstalten versandten [X.] zu den Anstaltsärzten gelangen, die sie an die betreffenden Patienten - 8 - abgeben. Das Berufungsgericht hat allerdings gemeint, das [X.] und 2 ApBetrO 1995 umfasse nicht nur den Versand von [X.]n an Patienten, sondern auch denjenigen an Ärzte. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte ein Verbot, Arzneimittel an Ärzte zu versenden, aus § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 und § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995 nicht hergeleitet werden.
[X.]) Soweit die genannten Vorschriften dem Apotheker verboten, Impf-stoffe an Ärzte zu versenden, hat das [X.] sie mit [X.] vom 11. Februar 2003 (1 BvR 1972/00, 1 BvR 70/01, [X.], 1027) für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt. Wird im Laufe eines Rechtsstreits ein Gesetz vom [X.] für nichtig erklärt, so ist dies kein Fall der nachträglichen Erledigung der Hauptsache, sondern die auf die nichtige Vorschrift gestützte Klage ist von Anfang an unbegründet ([X.], [X.]. v. 9.10.1964 - [X.], NJW 1965, 296, 297). Da das allgemein auf den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerichtete Unterlassungs-begehren der Klägerin den Versand von Impfstoffen einschloß, war die Klage bezüglich des Versandes von Impfstoffen folglich schon wegen der in diesem Umfange gegebenen Nichtigkeit der Vorschriften der § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998, § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995 von Anfang an unbegründet.
[X.]) Die Verfassungswidrigkeit des [X.] von Impfstoffen an Ärzte hat das [X.] damit begründet, das [X.] gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998, § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995 diene der Vermeidung solcher Risiken, die mit der Ver- oder An[X.]dung des Arznei-mittels durch den Endverbraucher zusammenhingen, [X.]n es an einer mit der - 9 - Abgabe in den Apothekenbetriebsräumen verbundenen Beratung und Informa-tion durch den Apotheker fehle. Mit der Berufung auf die [X.] des Apothekers lasse sich ein [X.] an Ärzte aber nicht rechtfertigen. Denn Ärzte müßten nach ihrer fachlichen Ausbildung in der Lage sein, die Wirkungen und Risiken von Arzneimitteln zu erkennen ([X.] [X.], 1027, 1028 f.). Die den Ärzten gegenüber nach § 20 ApBetrO 1995 bestehende Beratungspflicht der Apotheker sei eingeschränkt auf die Fälle, in denen dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich sei, sich also bei zugelassenen Fertigarzneimitteln Änderungen ergäben, die den Ärzten (noch) nicht bekannt seien. Das werde eher selten und nur bei besonderem Anlaß der Fall sein ([X.] [X.]O).
Ob die vom [X.] angeführten Gründe für die [X.] des [X.] für Impfstoffe an Ärzte - über das in je-nem Verfahren allein zu entscheiden war - allgemein für die Versendung von Arzneimitteln an Ärzte Geltung beanspruchen können und somit auch für [X.] Arzneimittel als Impfstoffe ein [X.] an Ärzte nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn für die vorlie-gende Fallgestaltung, bei der es um die Versorgung von Insassen von [X.] mit Arzneimitteln geht, sind die Vorschriften der § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998, § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995 verfassungskonform dahin auszulegen, daß hier ein "begründeter Einzelfall" i.S. des § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO 1995 vorliegt, in dem die Versendung aus der Apotheke oder die Zu-stellung durch Boten zulässig ist.
Insassen einer Justizvollzugsanstalt ist es nicht möglich, nach Belieben die Betriebsräume einer öffentlichen Apotheke aufzusuchen, um sich dort [X.] aushändigen zu lassen. Ihnen muß daher eine andere Möglichkeit er-- 10 - öffnet werden, die von ihnen benötigten Arzneimittel zu erwerben. Die unmittel-bare Zusendung von Arzneimitteln durch eine Apotheke an die Insassen selbst wäre eine ungeeignete Maßnahme, weil in diesem Falle für die erforderliche Beratung und Information der Patienten nicht gesorgt wäre. Dem Interesse der Patienten entspricht es aber, [X.]n ihre Versorgung mit Arzneimitteln über den jeweiligen Anstaltsarzt erfolgt, dem die Arzneimittel auf dem Versandwege von der Apotheke geliefert werden. Weder der Zweck des [X.] gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998, § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO 1995, durch Bera-tung und Information solche Risiken zu vermeiden, die mit der Ver[X.]dung oder An[X.]dung des Arzneimittels durch den Endverbraucher zusammenhän-gen, noch sonstige Gründe der Arzneimittelsicherheit gebieten es, daß der [X.] anstelle des Patienten die Betriebsräume einer öffentlichen Apotheke aufsuchen müßte.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß der [X.] durch die Weitergabe von [X.] an Justizvollzugsanstalten nicht gegen § 1 UWG i.V. mit § 14 Abs. 4 und 5 [X.] verstößt.
a) Dem [X.]n ist gemäß § 14 Abs. 5 [X.] die Genehmigung zur Versorgung eines oder mehrerer Krankenhäuser mit Arzneimitteln erteilt [X.]. Für die Abgabe von Arzneimitteln an Krankenhäuser gilt die Arzneimittel-preisverordnung vom 14. November 1980 ([X.] I S. 2147, zuletzt geändert durch Art. 24 des [X.]es; im folgenden: [X.]) nicht, wie sich aus deren § 1 Abs. 3 Nr. 2 ergibt. Sofern von Arzneimittelherstel-lern für die Belieferung an Krankenhäuser aus diesem Grunde Arzneimittel in sog. Anstalts- oder [X.] angeboten werden, die zu niedrigeren Preisen als die für die Abgabe an die Endverbraucher bestimmten Arzneimittel erworben werden können, hat der erkennende Senat es als eine [X.]-- 11 - verzerrung auf dem Arzneimittelmarkt angesehen, [X.]n verbilligt bezogene [X.] außerhalb des Krankenhauses weiterverkauft werden. [X.] versorgende Apotheken dürfen die für den Klinikbedarf bestimmten Anstaltspackungen aus diesem Grunde nicht zum Zwecke des Einzelverkaufs außerhalb der Krankenhäuser abgeben ([X.], [X.]. v. 12.10.1989 - I ZR 228/87, [X.], 1010, 1012 - [X.]).
b) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß beim Weiterverkauf von sog. Anstalts- oder [X.] an [X.] die Gefahr einer vergleichbaren [X.]verzerrung auf dem Arzneimittelmarkt nicht gegeben ist.
Der Zweck der Vorschriften des § 14 Abs. 4 und 5 [X.] besteht neben der Verbesserung der Arzneimittelsicherheit im Bereich der Krankenhäuser dar-in, durch die Beschränkung der Abgabe von Arzneimitteln an Krankenhäuser eine nicht vertretbare Verzerrung des Verhältnisses zwischen Krankenhausapo-theken und Krankenhaus versorgenden Apotheken i.S. des Absatzes 5 auf der einen und öffentlichen Apotheken auf der anderen Seite zu vermeiden (vgl. [X.] von § 14 Abs. 4 und 5 nach dem Entwurf eines Geset-zes zur Änderung des Gesetzes über das Apothekenwesen v. 17. Mai 1978, BT-Drucks. 8/1812, [X.]. Insbesondere soll verhindert werden, daß Kranken-hausapotheken oder Krankenhaus versorgende Apotheken verbilligt gelieferte [X.] an Endverbraucher abgeben und dadurch eine größere [X.] erzielen als diejenigen öffentlichen Apotheken, die ihre Arzneimittel über die von den Herstellern belieferten Großhändler beziehen müssen ([X.] [X.], 1010, 1012 - [X.]). - 12 - In den Wettbewerb der [X.] und der Krankenhaus versorgenden Apotheken mit den öffentlichen Apotheken wird aber mit der Wei-tergabe von [X.] an Justizvollzugsanstalten nicht zu deren Nachteil eingegriffen. Denn die Abgabe von Arzneimitteln an Justizvollzugsanstalten ist von jeher im Hinblick auf das Preisgefüge, dessen Aufrechterhaltung § 14 Abs. 4 und 5 [X.] auch dienen soll, der Abgabe an Krankenhäuser gleichge-stellt gewesen. Bei Inkrafttreten der Arzneimittelpreisverordnung sind in § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] die Wörter "sowie an Justizvollzugsanstalten und Ju-gendarrestanstalten" auf den Vorschlag des Bundesrates aufgenommen [X.]. Diese Ergänzung gegenüber der vom [X.] vor-geschlagenen Fassung ist wie folgt begründet worden:
"Nach der Begründung zu § 1 der Verordnung soll die Regelung über die Einengung des An[X.]dungsbereiches in Absatz 3 die Bereiche erfassen, in denen vor Inkrafttreten der Verordnung über Preisspannen für [X.] - [X.] - vom 17. Mai 1977 ([X.] I S. 789) am 1. Januar 1978 überwiegend Preise vereinbart wurden, die un-terhalb der durch die [X.] gezogenen preislichen Höchstgrenzen lagen (status quo). Zu diesem Bereich gehören die [X.] und die [X.].

Vor Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1978 haben diese Anstalten die zur medizinischen Versorgung der Insassen benötig-ten Arzneimittel von öffentlichen Apotheken zu Preisen bezogen, die deut-lich unterhalb der durch die [X.] gezogenen preislichen Höchstgrenzen lagen. Zur Wahrung des status quo müssen daher diese Anstalten in den Kreis der nach § 1 Absatz 3 dieser Verordnung ausge-nommenen Einrichtungen einbezogen werden. ..." ([X.]. 265/ 80).

Die Abgabe von verbilligt bezogenen Arzneimitteln an Justizvollzugsan-stalten widerspricht folglich nicht dem Preisgefüge der aufgrund von § 78 [X.] ergangenen Arzneimittelpreisverordnung. Der Preiswettbewerb zwischen öffent-lichen Apotheken wird, soweit die Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher betroffen ist, durch die Abgabe an Justizvollzugsanstalten nicht berührt. Es ist - 13 - auch nicht ersichtlich, daß sich eine Krankenhaus versorgende Apotheke i.S. des § 14 Abs. 5 [X.] in anderer Hinsicht einen (unzulässigen) [X.]-vorteil gegenüber öffentlichen Apotheken verschafft, [X.]n sie von ihr bezogene [X.] an Justizvollzugsanstalten weiterverkauft. Die Versorgung von Justizvollzugsanstalten mit Arzneimitteln bedarf anders als die Versorgung von Krankenhäusern keiner besonderen Genehmigung. Justizvollzugsanstalten sind weder Krankenhäuser i.S. des § 14 Abs. 6 Satz 1 [X.] noch sind sie diesen gemäß § 14 Abs. 6 Satz 2 [X.] gleichgestellte Einrichtungen. Es ist folglich jedem zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke berechtigten Inhaber gestattet, (verbilligte) Anstalts- oder [X.] von Arzneimittelherstellern zu be-ziehen und an Justizvollzugsanstalten weiterzuverkaufen.
3. Da die geltend gemachten Unterlassungsansprüche schon zum Zeit-punkt der Abmahnung nicht bestanden, kann die Klägerin auch nicht Ersatz der Kosten der Abmahnung verlangen.
II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
[X.] Büscher

Schaffert Bergmann