Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2008, Az. 3 StR 409/08

[X.] vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmittels in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Okto-ber 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Das Urteil des [X.] vom 31. März 2008 wird a) auf die Revisionen der Angeklagten im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten des bandenmäßigen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind; b) auf die Revision des Angeklagten B. D. aufgeho-ben, soweit gegen ihn der Verfall von 24.000 • angeordnet worden ist; die Anordnung entfällt. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden [X.]. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in 1 - 3 - nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte [X.]hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten [X.]zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.] hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 •, gegen die Angeklagten [X.]und [X.]in Höhe von jeweils 24.000 • angeord-net. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formel-len und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschluss-formel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen ziel-te auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräuße-rung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. [X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; [X.], 578; We-ber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100). 2 Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum [X.]punkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht ge-ringer Menge erst ab diesem [X.]punkt in Betracht kommt (vgl. [X.] jeweils aaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der [X.], zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der 3 - 4 - Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren. - 5 - Es ist auszuschließen, dass die [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die [X.] berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Ände-rung des Schuldspruchs nicht entgegen. 4 2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten [X.] hat keinen Bestand. Die Annahme der [X.], der Angeklagte habe den gesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begeg-net durchgreifenden rechtlichen Bedenken. [X.] ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der [X.] gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. [X.] NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das [X.] hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr aus-drücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Er-sparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des [X.]s als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus. 5 Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in [X.] Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanord-nung entfällt. 6 - 6 - 3. Soweit die [X.] bei der rechtlichen Würdigung des Gesche-hens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten [X.]und [X.]erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit", liegt er-sichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das [X.] stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesent-licher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten [X.] ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre [X.] als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen. 7 4. Im Übrigen bemerkt der Senat: 8 Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die [X.] sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der [X.] he-rangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten [X.] aus, worunter regelmäßig insbesondere die [X.] selbst fallen. 9 - 7 - Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten [X.] sicherge-stellten, als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abge-urteilten Straftaten erlangten 38.900 • beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die [X.] meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 StGB. 10 5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. 11 [X.] Pfister Sost-Scheible [X.]