Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2010, Az. 5 StR 114/10

5 StR 114/10 (alt: 5 StR 453/05) [X.]BESCHLUSS vom 17. Juni 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 2. Abgeordnetenbestechung zu 3. Strafvereitelung
- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 17. Juni 2010 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 9. Oktober 2009, soweit es ihn betrifft, nach § 349 Abs. 4 [X.] a) dahingehend abgeändert, dass er wegen versuchter Strafvereitelung verurteilt ist; b) im Strafausspruch und im Ausspruch über den Verfall von [X.] aufgehoben; dessen Anordnung ent-fällt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

und die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]werden nach § 349 Abs. 2 [X.] als unbegründet verwor-fen. Die Angeklagten [X.]
und [X.]haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das [X.] hatte mit Urteil vom 11. August 2004 den Angeklag-ten [X.]unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechlichkeit und we-gen Vorteilsannahme zu einer Gesamtfreiheitsstrafe sowie wegen [X.] - 3 - terziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es unter Frei-sprechung im Übrigen wegen Bestechung und Vorteilsgewährung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat es für beide Angeklagte zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten [X.]hat das [X.] wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe ver-urteilt und gegen [X.]und [X.]den Verfall von [X.] angeordnet. Dieses Erkenntnis hat der Senat durch Urteil vom 9. Mai 2006 ([X.], 44) teilweise aufgehoben. Nunmehr hat das [X.] die Angeklagten [X.]und [X.]we-gen Abgeordnetenbestechung schuldig gesprochen und den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Wegen erlittener rechtsst[X.]tswidriger Verfahrensverzögerung hat es jeweils einen Monat der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt erklärt. Den Angeklagten [X.]hat die [X.] wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 150 Ta-gessätzen verurteilt und davon zur Kompensation eingetretener rechts-st[X.]tswidriger Verfahrensverzögerung 15 Tagessätze als vollstreckt erklärt. Gegen die Angeklagten [X.]

und [X.]wurde zudem der Verfall von [X.] in Höhe von jeweils 27.781 • angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]
bleiben ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 [X.]); hingegen erzielt die mit der Sachbeschwerde geführte Revision des Ange-klagten [X.]den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 2 und 4 [X.]). 2 I. Die Schuld- und Rechtsfolgenaussprüche gegen die Angeklagten [X.]und [X.]

sind frei von [X.]. Die Verurteilungen entspre-chen der Rechtsauffassung des Senats (vgl. [X.], 44, 59 ff.). Zu Recht 3 - 4 - hat die [X.] bei der Bewertung der konkludent zwischen den Ange-klagten getroffenen [X.] auf die Entwicklung ihrer [X.], insbesondere die bereits in den Jahren zuvor erfolgten Zahlungen an eine vom Angeklagten [X.]gehaltene Scheingesellschaft, den abrede-gemäßen Einsatz des Angeklagten [X.]

im Gemeinderat für das Baupro-jekt des Mitangeklagten, seine Abstimmung im Rat für das Bauprojekt sowie auf die erheblichen von [X.]an S.

geleisteten Zahlungen abgestellt. Dass der Vermögensvorteil erst nachträglich im —[X.] ([X.]) durch den Angeklagten [X.]gewährt worden ist, steht dem ebenso wenig entge-gen wie das seiner politischen Überzeugung entsprechende Abstimmungs-verhalten des Angeklagten [X.]im [X.] (vgl. [X.] [X.]O S. 63 [X.]. 54). II. 4 Die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen vollendeter [X.] (§ 258 Abs. 1 Alt. 2 [X.]) hält revisionsgerichtlicher Über-prüfung nicht stand. 1. Das [X.] hat dazu folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 5 a) Der Angeklagte [X.]hielt gemeinsam mit [X.]

verschiedene Grundstücksobjekte, wobei die Mietüberschüsse in einem Wertpapierdepot der örtlichen Sparkasse angelegt wurden. Der Depotwert stand beiden je zur Hälfte zu ([X.]). Im August 2001 erhielt der Angeklagte [X.]davon Kenntnis, dass [X.]—wegen Verdunkelungsgefahr in Untersuchungshaft genommen worden warfi ([X.]). Auf Grund dessen und des gegen [X.]—bestehenden Tatverdachts der Bestechlichkeit ging der Angeklagte [X.]davon aus, dass st[X.]tlicherseits in irgendeiner Form ein Zugriff auf Vermögenswerte des Angeklagten [X.]

erfolgen [X.] ([X.]). Um das zu verhindern, reiste er am Tag nach Kenntniserlangung von der [X.] - 5 - tierung [X.] s aus dem Urlaub zurück nach [X.] und transferierte nach Rücksprache mit dessen Ehefrau fünf Tage später den gesamten De-potwert in Höhe von etwa 370.000 DM auf sein eigenes Wertpapierdepot. Drei Tage später ordnete das [X.] den dinglichen Arrest zur Sicherung des Verfalls von [X.] gegen [X.]in Höhe von etwa 150.000 DM in das vorgenannte Wertpapierdepot an; wegen der vom Ange-klagten [X.]veranlassten Transaktion ging der Arrest indes —ins [X.]) Die [X.] erblickt darin eine Maßnahmevereitelung —gemäß § 258 Abs. 1 und 2 [X.]fi ([X.]). Der Angeklagte habe den st[X.]tlichen Anspruch auf —Anordnung des dinglichen Arrestes auch [X.] zumindest zum Teil [X.] vereiteltfi, da ein Zugriff —auf das [X.] nunmehr ins Leere lieffi und er dies auch als —sichere Folge seiner Handlung vorausgesehen hatfi ([X.]). 7 8 2. [X.] ist rechtsfehlerhaft. Nach § 258 Abs. 1 Alt. 2, § 11 Abs. 1 Nr. 8, §§ 73 ff. [X.] ist nur strafbar, wer absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil vereitelt, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat einer Maßnahme unterwor-fen wird; dies kann nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 [X.] auch der Verfall nach §§ 73 ff. [X.] sein. a) Die Anordnung des Verfalls betreffend den [X.], hier den Mit-angeklagten [X.] , ist gerade nicht unterblieben; gegen ihn wurde [X.] wie von Beginn an beabsichtigt [X.] [X.]verfall (§ 73a [X.]) angeordnet. Weitergehende Feststellungen für eine Verzögerung der Verfallsanordnung für geraume Zeit, die ebenfalls eine Vollendungsstrafbarkeit tragen würden (vgl. Fischer, [X.] 57. Aufl. § 258 Rdn. 8), hat das [X.] nicht getrof-fen. 9 b) Soweit das [X.] an den vom Amtsgericht angeordneten dinglichen Arrest (§ 111d [X.]) zur Sicherung des Verfalls von [X.] 10 - 6 - anknüpft und bereits diesen als Maßnahme im Sinne von § 258 Abs. 1 Alt 2. [X.] als vereitelt ansieht, unterliegt es einem Rechtsirrtum. [X.]) Allerdings kann auch die Vereitelung einer strafprozessualen Si-cherungsmaßnahme als Begehungsform der Maßnahmevereitelung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 [X.] in Betracht kommen, wenn der Täter jedenfalls [X.] vorsätzlich die spätere Verfallsanordnung im Urteil verhindert hat. [X.] gilt dies, sofern von einer Verfallsanordnung im Urteil gegen den [X.] wegen zwischenzeitlich eingetretener Vermögenslosigkeit abgese-hen worden ist (vgl. § 73c Abs. 1 [X.]), obgleich bei Ausbleiben der [X.] durch eine vorläufige Sicherungsmaßnahme (§§ 111b ff. [X.]) Vermögen gesichert worden wäre. 11 12 Eine [X.] nach § 258 Abs. 2 Alt. 2 [X.] kann dann gegeben sein, wenn im Urteil gegen den [X.] zwar der Verfall angeordnet wurde, dieser allerdings anschließend nicht durchsetzbar ist, weil eine vormals noch aussichtsreiche einstweilige Sicherung durch den Täter jedenfalls bedingt vorsätzlich auch mit Blick auf die dadurch gefährdete Durchsetzbarkeit des im Urteil zu titulierenden Anspruchs verhindert wurde und weiteres Vermögen in nennenswertem Umfang nicht (mehr) vorliegt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.] 2009 § 258 Rdn. 36; vgl. auch [X.], [X.]; [X.], [X.]; Arzt JZ 1993, 913, 914 [X.]. 10, 915). Keine der genannten Fallkonstellationen liegt hier vor. Der Verfall [X.] angeordnet (vgl. oben 2a). Seine Nichtdurchsetzbarkeit wurde nicht fest-gestellt, so dass hinsichtlich einer [X.] nur ein Versuch in Betracht kommt (vgl. unten 3). 13 [X.]) Die lediglich [X.] Maßnahmen der Strafpro-zessordnung selbst sind keine Maßnahmen im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 8 [X.]; allein ihre Vereitelung kann den Tatbestand des § 258 Abs. 1 [X.] 14 - 7 - nicht erfüllen (vgl. auch [X.] [X.]O Rdn. 12). § 11 Abs. 1 Nr. 8 [X.] erfasst als Maßnahmen nur Maßregeln der Besserung und Sicherung, den Verfall, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung. Diese Auslegung entspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 8 [X.]; dessen Aufzählung ist abschließend und enthält ausschließlich Rechtsfolgen der Tat, die ebenso wie die Haupt- und [X.] gemäß § 258 Abs. 1 Alt. 1 [X.] in der Urteilsformel anzuordnen und [X.] insbesondere mit Blick auf § 258 Abs. 2 [X.] [X.] der Rechtskraft fähig sind. Es fehlt ein ausdrücklicher Bezug auf Verfahrensvorschriften, denen jedenfalls teilweise auch vollstreckungssichernde Wirkung zukommt (vgl. §§ 111a ff. [X.]); sie können schon deshalb nicht im Wege der Auslegung in den Maßnahmebeg-riff einbezogen werden (vgl. zur gebotenen restriktiven Auslegung [X.] in [X.]. § 11 Rdn. 98; MünchKomm-Radtke [X.] 2008 § 11 Rdn. 100). 15 16 Auch eine normübergreifende Betrachtung stützt dieses Begriffsver-ständnis. Soweit Vorschriften auf § 11 Abs. 1 Nr. 8 [X.] Bezug nehmen und über dessen ausdrücklich benannte Rechtsfolgen hinaus weitere Verfol-gungs- oder Vereitelungsmaßnahmen erfassen sollen, werden diese Verfah-ren oder Sanktionen jeweils konkret benannt (vgl. nur § 261 Abs. 1 Satz 1, § 344 Abs. 2 Satz 2, § 345 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Eine solche Erweiterung ist bei § 258 Abs. 1 [X.] unterblieben, so dass auch insoweit eine Vereitelung der [X.] Maßnahme nach § 111d [X.] nicht tatbe-standsmäßig ist. Überdies belegt der Gang des Gesetzgebungsverfahrens, dass mit dem Maßnahmebegriff ein —einheitlicher Ausdruckfi geschaffen werden sollte für die —[X.] Verfall und Einziehung sowie für die Maßregeln der Besserung und Sicherung als —Folgen der [X.] und damit lediglich für Rechts-folgen, die mit dem Urteil anzuordnen sind (vgl. Niederschriften über die [X.] - 8 - zungen der [X.] Band IV S. 367; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, [X.]). Kein anderes Ergebnis folgt aus dem vom [X.] zur [X.] herangezogenen Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsge-richts (vgl. [X.] wistra 2004, 99). Dieses musste sich nur mit den verfas-sungsrechtlichen Grenzen einer Auslegung des § 258 [X.] befassen, aber selbst keine einfach-gesetzliche Auslegung vornehmen. 18 3. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 [X.] analog lediglich zur Änderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten [X.] . Das [X.] hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich einer versuchten [X.] im Sinne des § 258 Abs. 2 Alt. 2 [X.] getroffen. Die Vorschrift des § 265 [X.] steht der [X.] nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den ver-ringerten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können. 19 20 a) Für einen entsprechenden Tatentschluss hat die [X.] zu Recht auf die Höhe der vom Angeklagten transferierten Summe und sein rechtsfehlerfrei festgestelltes Eigeninteresse an der Durchsetzung seines zivilrechtlichen Anspruchs gegen den Mitangeklagten [X.]

abgestellt. [X.] konnte er nach seiner Vorstellung wesentlich leichter durch die Verlage-rung des Wertpapiervermögens realisieren. Dass der Angeklagte nach der von der Revision beanstandeten [X.] für sich freilich missverständlichen [X.] Wendung der [X.] —100%ig davon überzeugt gewesen sei, dass [X.]unschuldig in U-Haft sitztfi ([X.]), steht der Vereitelungsabsicht nicht entgegen. Denn jedenfalls am 14. August 2001 erfuhr der Angeklagte [X.] , dass S.

von den Ermittlungsbehörden wegen —des Tatverdachts der Bestechlichkeitfi festgenommen und gegen ihn die Untersuchungshaft angeordnet worden war ([X.]). Ein Vertrauen des Angeklagten darauf, dass ungeachtet dessen eine Verfallsanordnung unterbleiben würde, liegt fern. - 9 - b) Zur Tatbestandsverwirklichung hat der Angeklagte nach den getrof-fenen Feststellungen auch unmittelbar angesetzt (§ 22 [X.]). Für die Straf-vereitelung ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass ein unmittelbares Ansetzen mit Beginn der Handlung gegeben ist, die den [X.] unmittelbar bewirken soll (vgl. [X.]St 31, 10, 12; [X.]R [X.] § 258 Abs. 4 Versuchsbeginn 1, 2; vgl. Ruß in [X.]. § 258 Rdn. 28 m.w.N.). Das Gleiche gilt für die versuchte Maßnahme- oder [X.]. Weitere Handlungen über die vom An-geklagten [X.]vorgenommene Verfügung über das [X.] waren [X.] auch in subjektiver Hinsicht [X.] nicht erforderlich. In dem gegen [X.]laufenden Ermittlungsverfahren und bei unmittelbar bevorstehender Arrestierung (§ 111d [X.]) hatte sich die Gefahr für das geschützte Rechts-gut bereits zu diesem Zeitpunkt zureichend verdichtet. Bereits drei Tage nach Verfügung durch den Angeklagten [X.]wurde der dingliche Arrest zum Nachteil des [X.]angeordnet ([X.]). 21 22 4. Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf [X.] Strafvereitelung. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. 5. Die Anordnung des [X.]verfalls (§ 73a [X.]) gegen den An-geklagten [X.]muss entfallen. 23 Durch die versuchte [X.] hat der An-geklagte [X.]nicht —etwasfi für die Tat oder aus ihr im Sinne des § 73 Abs. 1 [X.] erlangt. Der Verfall dient der Gewinnabschöpfung und damit dem Ausgleich einer unrechtmäßigen Vermögensverschiebung (vgl. [X.] in [X.]. § 73 Rdn. 7). Der strafrechtliche Verfallsanspruch stellt sich als eine öffentlich-rechtliche Abschöpfung des illegitimen Vermögensvorteils dar, der als Entgelt für die Tat oder als Gewinn aus ihr in das Vermögen des [X.] unmittelbar gelangt ist (vgl. [X.] [X.]O Rdn. 8). Eine solche Fall-konstellation ist hier nicht gegeben. 24 - 10 - Dem Angeklagten [X.]flossen keine wirtschaftlichen [X.] zu, die ihm nicht auch bereits vor der Tat zugestanden hatten. Es [X.] allein das Vermögen des [X.]verschoben, ohne dass [X.]einen unmittelbaren Vorteil erlangte; seine eigene Verfügungsgewalt änderte sich dadurch qualitativ nicht. Bereits vor der Tat war [X.]

neben S.

alleine zu Verfügungen über das gemeinsame Depotkonto berechtigt. Durch die Verschiebung des Guthabens auf das eigene Depotkonto des [X.]wurde [X.]zwar [X.] mit seinem Einverständnis [X.] dessen Verfügungsgewalt im Außenverhältnis entzogen. Dies stellte indes keine materielle Änderung dar, weil [X.]gegenüber [X.]weiterhin treuhänderisch gebunden und Letz-terer wirtschaftlich Berechtigter blieb. Insoweit hatte der Angeklagte [X.]einen jederzeit durchsetzbaren Rückforderungsanspruch gegenüber [X.] . Dieser verhinderte mithin lediglich den Zugriff des St[X.]tes auf den Verfalls-betrag gegenüber [X.] , zog aber selbst keinen Vermögensvorteil. 25 26 Damit scheidet auch eine dem Regelungszweck der §§ 73 ff. [X.] bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt widersprechende doppelte Inan-spruchnahme [X.] s [X.] aus der Verfallsanordnung einerseits und aus dem zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs S.

s andererseits [X.] aus (vgl. auch [X.]St 47, 22, 31 f.; [X.]R [X.] § 73 Verletzter 4). Durch die [X.]
- 11 [X.] des zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs kann der gegen [X.]angeordnete Verfall st[X.]tlicherseits sicher durchgesetzt werden, weil hierfür die bei [X.]sistierten Vermögenswerte zur Verfügung stehen werden. [X.]Raum [X.]