Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2008, Az. 2 StR 604/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 604/07 vom 23. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23. Januar 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] Prof. Dr. Schmitt, [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 27. August 2007 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 15. Oktober 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten und wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt. [X.] richtet sich die nach der Begründung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das [X.] hat Erfolg. 1 Das [X.] hat zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet, weil es dem Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 15. Oktober 2004 (Nr. 6 der [X.] - 4 - gen) Zäsurwirkung beigemessen hat. Diese Annahme träfe indes nur zu, wenn die dort abgeurteilte Tat vom 17. Dezember 2003 nicht schon mit einer früheren Vorverurteilung auf eine Gesamtstrafe hätte zurückgeführt werden können. Als frühere grundsätzlich gesamtstrafenfähige Vorverurteilung kommt der [X.] des [X.] vom 7. April 2004 (Nr. 5 der [X.]) in Betracht, mit dem gegen den Angeklagten eine Geldstrafe [X.] worden ist. Die Bildung einer Gesamtstrafe mit dieser Vorverurteilung wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die dort verhängte Geldstrafe zum Zeit-punkt der jetzigen Hauptverhandlung durch Vollstreckung erledigt gewesen wä-re. Zum Stand der Vollstreckung jener Entscheidung verhält sich das angefoch-tene Urteil jedoch nicht. Dieser Erörterungsmangel zieht die Aufhebung der [X.] nach sich. Eine fehlerhafte Gesamtstrafenbildung könnte [X.] zu Gunsten des Angeklagten gehabt haben. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen - ein Jahr und fünf Monate, ein Jahr und zwei Monate, ein Jahr, zehn Monate, zweimal sechs Monate und vier Monate - liegt es nahe, dass im Falle der Bildung einer einzigen Gesamtstrafe diese höher als zwei Jahre und damit nicht mehr bewährungsfähig gewesen wäre. Der [X.] hat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, dass auch die Höhe der Einzelstrafen durch die in Aussicht genommene Bildung von zwei Gesamtfreiheitsstrafen beeinflusst worden ist. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, das Vorliegen der Voraussetzun-gen des § 31 Nr. 1 BtMG eingehender als bisher in den Urteilsgründen darzu- 3 - 5 - legen und zu prüfen, ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, was in den [X.], 3 und 5 der Urteilsgründe zur Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG führen könnte. [X.] Bode [X.] Roggenbuck [X.]