Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2005, Az. VIII ZR 6/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Februar 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1, 573 Abs. 2 Nr. 1

Kündigt der Vermieter ein Wohnraummietverhältnis nach §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1 [X.] wegen Zahlungsverzugs des Mieters fristlos und hilfsweise auch fristgemäß, läßt der nachträgliche Ausgleich der Rück-stände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden, nicht dagegen auch ohne weiteres die fristgemäße Kündigung. Die nachträgliche Zahlung ist jedoch bei der Prüfung, ob der Mieter seine vertragli-chen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), zu berücksichtigen.

[X.], Urteil vom 16. Februar 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter [X.], Dr. Leimert, [X.] und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 28. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte mietete von der Klägerin ab dem 1. Januar 1991 eine Zwei-Zimmer-Wohnung in [X.], K.

straße . Die monatliche Miete betrug zuletzt einschließlich eines [X.] 580,88 •. Die Beklagte blieb die Mieten für die Monate Juli 2002 in Höhe von 580,29 •, für Oktober 2002 in Höhe von 580,88 • und für November 2002 in Höhe von 0,88 • schuldig. Daraufhin kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 13. November 2002 unter Berufung auf die Zahlungsrück-stände in Höhe von 1.162,05 • fristlos, vorsorglich fristgemäß. - 3 - Nach Zugang des Kündigungsschreibens zahlte die Beklagte ohne Zweckbestimmung am 19. November 2002 Beträge von 580,88 • und von 50 •. Die Miete für Dezember 2002 zahlte die Beklagte nicht. Mit der Klage hat die Klägerin zunächst Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.112,05 • sowie Räumung und Herausgabe der Mietwohnung verlangt und die fristlose, hilfsweise die fristgemäße Kündigung wiederholt. Nach Beglei-chung der Mietrückstände durch das für die Beklagte zuständige Sozialamt ha-ben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des [X.] überein-stimmend für erledigt erklärt. Im übrigen hat die Klägerin ihren Antrag [X.] abgeändert, daß Räumung und Herausgabe der Mietwohnung zum 31. Dezember 2003 verlangt werde. Das Amtsgericht und das [X.] haben die Klage insoweit abge-wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin zunächst ihr auf Räumung und Herausgabe gerichtetes Begehren weiterver-folgt. Nachdem die Beklagte aus der Wohnung ausgezogen ist, hat die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Dem hat die Beklagte widersprochen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.] 2004, 237 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht zu. Zwar seien die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 13. November 2002 erfüllt gewesen. Die fristlose Kündigung sei jedoch durch die Zahlung des [X.] innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 - 4 - [X.] unwirksam geworden. Auch im Rahmen der ordentlichen Kündigung kön-ne sich die Beklagte auf diese Zahlung berufen. Es wäre rechtsmißbräuchlich, wenn die Klägerin trotz der Schonfristzahlung aus der hilfsweise fristgemäß er-klärten Kündigung vorgehen könnte. Nicht nachzuvollziehen sei, warum der Mieter in derartigen Fällen gegenüber einer ordentlichen Kündigung weniger geschützt werden sollte als gegenüber einer fristlosen Kündigung. Die Rege-lung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] diene nicht nur dazu, dem Mieter im Rahmen einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung eine längere Kündigungsfrist zu geben, sondern beseitige die Wirksamkeit der Kündigung selbst. Insofern bedeute es einen Wertungswiderspruch, wenn eine nachträgliche vollständige Zahlung der Mietzinsrückstände eine Kündigung nicht insgesamt unwirksam machen würde. I[X.] Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 1. Die von der Klägerin abgegebene Erledigungserklärung ist, auch wenn die Beklagte dieser nicht zugestimmt hat, in der Revisionsinstanz jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn das erledigende Ereignis - wie hier - außer Streit steht ([X.], Urteil vom 28. Juni 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 1123 unter I; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91 a Rdnr. 7; [X.]/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdnr. 39). 2. Da die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin widersprochen hat, ist nunmehr darüber zu entscheiden, ob der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Dies setzt voraus, daß der Räumungsantrag, den die Klägerin in der Revisionsinstanz weiterverfolgt hat, vor dem Auszug der Beklagten zulässig und begründet war ([X.] 106, 359, 366 f.). Entgegen der Ansicht des [X.] - fungsgerichts war der Räumungsantrag unter Zugrundelegung der bisherigen Feststellungen nicht unbegründet. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung vom 13. November 2002 mit der Zahlung der Mietrückstände durch das Sozialamt nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] unwirksam geworden ist. Dies führt jedoch entgegen der Auffassung des [X.] nicht ohne weiteres dazu, daß die Beklagte die Zahlungen inner-halb der Schonfrist auch der wegen der Zahlungsrückstände hilfsweise erklär-ten ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenhalten kann. Hat der Vermieter dem Mieter wegen Zahlungsverzugs sowohl fristlos nach §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1 [X.] als auch hilfs-weise ordentlich nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gekündigt, ist streitig, ob eine Zahlung der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] ohne weiteres auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung entgegensteht (dafür: [X.], Mietrecht, 8. Aufl., § 573 Rdnr. 32; [X.], [X.] Aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1130; [X.]/[X.], Mietrecht, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 19; [X.], [X.], 81; [X.], [X.], 99; [X.], [X.], 315; dagegen: [X.], [X.], 526; [X.], [X.], 517; [X.]/[X.], [X.] (2003), § 573 Rdnr. 38; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 564 b a.F. Rdnr. 32; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 573 Rdnr. 29; [X.] in Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohnraum-miete, 3. Aufl., [X.]. 64; [X.], Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 52; [X.], Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 78 Rdnr. 6). Diese Frage ist zu verneinen. Dies folgt aus dem Wortlaut (a), der histo-rischen Auslegung (b), der systematischen Stellung (c) und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (d). - 6 - a) Nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] ist die Kündigung ausgeschlos-sen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird, beziehungsweise wird [X.], wenn der Mieter unverzüglich die Aufrechnung erklärt. Die Vorschrift des § 543 [X.] bezieht sich lediglich auf die außerordentliche Kündigung aus wich-tigem Grund. § 569 [X.] konkretisiert dies für Mietverhältnisse über Wohnraum und schützt den Mieter auch dann, wenn der Vermieter innerhalb von zwei [X.] nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs befriedigt wird (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.]). Dem Wortlaut nach bezieht sich diese Privilegie-rung nur auf eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Eine entspre-chende Regelung oder Verweisung fehlt dagegen bei den Bestimmungen über die ordentliche Kündigung in §§ 573 f. [X.]. Eine Erweiterung des Anwen-dungsbereichs des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] auf die ordentliche Kündigung, so-weit diese auf eine schuldhafte nicht unerhebliche vertragliche Pflichtverletzung des Mieters in Gestalt von Zahlungsrückständen gestützt wird, ist aus dem Ge-setzeswortlaut deshalb nicht herzuleiten. b) Die historische Auslegung spricht gegen eine erweiternde Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.]. Ein [X.] bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs wurde bereits in § 3 Abs. 3 des Mieter-schutzgesetzes vom 1. Juni 1923 ([X.]. S. 353) verankert und durch das Erste Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963 ([X.]l. I, 505) in § 554 [X.] a.F. wieder aufgegriffen. Demgegenüber war die ordentliche Kündigung des Vermieters mit Aufhebung des Mieterschutzgesetzes zum 31. Dezember 1965 an keine Kündigungsgründe mehr gebunden, der Mieter konnte sich lediglich auf die sogenannte Sozialklausel des § 556 [X.] a.F. be-rufen. Erst mit dem [X.] vom 25. November 1971 ([X.]l. I 1839) wurde die ordentliche Kündigung des Vermieters an [X.] Voraussetzungen - unter anderem die nicht unerhebliche schuldhafte Verletzung der vertraglichen Pflichten durch den Mieter - geknüpft. Zielsetzung - 7 - dieser Regelung war es, den Mieter auch gegen eine ordentliche fristgemäße Kündigung durch den Vermieter in gewissem Rahmen zu schützen, nicht dage-gen, eine Angleichung an die Vorschriften über die fristlose Kündigung zu errei-chen. Eine Bezugnahme auf § 554 [X.] a.F. fehlt; dies gilt auch für das [X.] vom 18. Dezember 1974 ([X.]l. I, 3603). Selbst wenn dem Gesetzgeber dabei unterstellt werden könnte, er habe es übersehen, die Schonfristzahlung auch für die ordentliche Kündigung zu regeln (so [X.], [X.], 99, 100; [X.], [X.], 81, 82), trägt dieser [X.] heute nicht mehr. Auch im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 ([X.]l. I, 1149) hat der Gesetzgeber keine anderweitige Regelung getroffen. Da zwischenzeitlich die Rechtsentscheide des [X.] ([X.], 526) und des [X.] ([X.], 517) ergangen waren, die eine Heilungswir-kung einer nachträglichen Zahlung gegenüber einer fristgemäßen Kündigung verneint haben, kann nicht mehr von einem erneuten gesetzgeberischen Ver-sehen ausgegangen werden. Vielmehr spricht die insofern unveränderte [X.] dafür, daß der Gesetzgeber angesichts der eindeutigen Rechtsent-scheide keinen davon abweichenden Regelungsbedarf gesehen hat. c) Die systematische Stellung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] spricht [X.] gegen eine erweiternde Auslegung. Die Vorschrift enthält eine Ausnahme von dem in §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 [X.] geregelten Grundsatz, daß eine auf einen Zahlungsrückstand des Mieters in bestimmter Höhe gestützte fristlose Kündigung des Vermieters wirksam ist. Die Stellung der Norm als Ausnahme von dem gesetzlichen Grundsatz spricht für eine restriktive Handhabung der Vorschrift und damit gegen eine Erweiterung auch auf die fristgemäße Kündigung. Zudem enthält § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] keinen etwa den §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 [X.] nachgebildeten Tatbe-stand, nach dem eine Kündigung mit Zahlungsrückständen des Mieters be-gründet werden kann. Vielmehr knüpft § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abweichend da-- 8 - von an eine schuldhafte und nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters an, die nach allgemeiner Ansicht auch bei ausbleibenden Mietzahlungen bejaht werden kann. d) Auch der Zweck der gesetzlichen Regelung legt nahe, die Wirkungen der Schonfristzahlung auf die fristlose Kündigung zu beschränken. aa) Die Schonfristzahlung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] dient der im [X.] Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit (vgl. die [X.] im Entwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, [X.]). Diese Gefahr besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573 c Abs. 1 [X.] von drei bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatz-wohnraum zu beschaffen. [X.]) § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] knüpft zudem schon rein begrifflich an [X.] Kriterien an als die Vorschriften der §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 [X.]. Eine fristgemäße Kündigung wegen schuldhaft begründeter Zahlungsrückstände ist zulässig, weil der Mieter damit in nicht unerheblicher Weise vertragliche Pflichten, hier sogar seine Hauptleistungspflicht nach § 535 Abs. 2 [X.], verletzt hat. Die einmal eingetretene Pflichtverletzung kann nicht durch die bloße nachträgliche Zahlung wieder geheilt werden (Senat, Urteil vom 23. September 1987 - [X.] ZR 265/86, [X.] 1988, 125 unter [X.]). [X.]) Ferner setzt § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Gegensatz zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges ein Verschulden des Mieters voraus, wor-auf die Revision zu Recht hinweist. Während der Mieter beim Zahlungsverzug für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat und sich nicht deswegen auf § 286 Abs. 4 [X.] bzw. § 285 [X.] a.F. berufen kann ([X.]/ - 9 - [X.] (2003), § 543 Rdnr. 56; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 286 Rdnr. 39; [X.], aaO, § 543 Rdnr. 90), entlastet ihn im Rah-men des § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit ([X.]/[X.], aaO, § 564 b a.F. Rdnr. 32; [X.] in Bub/[X.], aaO, [X.]. 64; [X.]/[X.], aaO, § 573 Rdnr. 16; [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 573 Rdnr. 28). Damit begünstigt § 573 Abs. 2 Nr. 1 [X.] den Mieter bei einer ordentlichen Kündigung und eröffnet ihm im Gegensatz zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Möglichkeit, sich auf unvor-hersehbare wirtschaftliche Engpässe zu berufen. Im Rahmen des Verschuldens kann zudem eine nachträgliche Zahlung des Mieters zu seinen Gunsten [X.] werden, weil sie ein etwaiges Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen läßt ([X.], [X.], 526; [X.], [X.], 517; [X.]/[X.], aaO, § 564 b a.F. Rdnr. 32; [X.] in [X.]/ [X.], Miet- und Pachtrecht (August 2004), § 573 Rdnr. 21; vgl. auch [X.], Mietrecht, 3. Aufl., [X.]. 49; a.A. [X.], [X.], 99 m.Nachw.). Auch wenn der Mieter wegen der Regelung des § 574 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht die Möglichkeit hat, eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1, 574 a [X.] zu verlangen, so sind seine Interessen aufgrund der obigen Erwägungen hinreichend geschützt, ohne daß es eines Rückgriffs auf die [X.] des § 569 Abs. 3 Nr. 2 [X.] oder des vom Berufungsgericht für diese Fälle zusätzlich herangezogenen Gesichtspunktes von Treu und Glauben bedarf. e) Soweit schließlich angenommen wird, die hilfsweise erklärte ordentli-che Kündigung sei ohnehin unwirksam, da sie unter einer Bedingung - nämlich der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung - erklärt worden sei (LG Wiesba-den, [X.] 1998, 284; [X.], [X.], 78; [X.], [X.] 1997, 151), überzeugt dies nicht. Zwar ist eine Kündigung grundsätzlich bedingungs-feindlich, solange die Wirkung der Kündigung nicht an das bloße Verhalten der - 10 - Gegenpartei geknüpft wird ([X.], aaO, § 542 [X.] Rdnr. 16). Wird dagegen der Zahlungsrückstand des Mieters zum Anlaß genommen, frist-los und hilfsweise fristgemäß zu kündigen, so ist auch die ordentliche Kündi-gung unbedingt erklärt mit der Einschränkung, daß die Wirksamkeit dieser Kün-digung erst nachrangig zu prüfen ist ([X.], aaO; offengelas-sen in: [X.], Beschluß vom 15. August 1996, NJW-RR 1996, 1479). II[X.] Auf die Revision der Klägerin ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bisher keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Gründen die Beklagte ein Verschulden an den eingetretenen [X.] trifft.

[X.] [X.] Dr. Leimert
[X.] Dr. Frellesen