Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2012, Az. IX ZR 218/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 218/10

Verkündet am:

16. Februar 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 302 Nr. 1, StGB § 266a, [X.] § 24 Abs. 1
Hat sich der Schuldner wegen Vorenthaltens von [X.] zur [X.] nach §
266a StGB strafbar gemacht, gehören Säumniszuschläge nach §
24 Abs.
1 [X.] nicht zu den von einer Restschuldbefreiung ausgenommenen Verbindlichkeiten aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung.
[X.], Versäumnisurteil vom 16. Februar 2012 -
IX ZR 218/10 -
LG [X.]

[X.]

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
Februar 2012
durch [X.] [X.],
[X.], [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 23.
September 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] ge-gen das
Urteil des [X.] vom 11.
November 2009 auch bezüglich der über den Teilbetrag von 2.320,74

n-ausgehenden Forderung der [X.]n zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der K.

GmbH. Er unterließ es, die für die Arbeitnehmer der GmbH zu entrichtenden [X.] bis Februar 2001 an die [X.] 1
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als Einzugsstelle
abzuführen. Am 1.
September 2004 erwirkte die [X.] ein Versäumnisurteil, durch das der Kläger verurteilt wurde, die
vorenthaltenen [X.] zuzüglich Säumniszuschlägen an die [X.] zu zahlen.
Das Versäumnisurteil wurde rechtskräftig. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] meldete die [X.] ihre Forderung am 22.
Juni 2009 im Gesamtbetrag von 4.291,73

als Forderung aus einer vorsätzlich begange-nen unerlaubten Handlung zur Tabelle an. Der Kläger widersprach der Forde-rung dem Grunde nach; gleichwohl wurde die Forderung mit dem angemelde-ten Rechtsgrund zur Tabelle festgestellt.

Mit der Klage verfolgt der Kläger seinen Widerspruch fort. Er begehrt die Feststellung, dass die von der [X.]n angemeldete Forderung aus dem Rechtsgrund einer vorsätzlich begangenen
unerlaubten
Handlung gegen den Kläger nicht besteht. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt im Umfang der
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Dies ist, weil
die [X.] im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachprü-fung beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81).

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I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei analog §
184 Abs.
2 [X.] zulässig. Sie sei aber unbegründet. Zwar stehe nicht bereits aufgrund des Versäumnisurteils fest, dass die Forderung der [X.]n auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhe. Hierüber müsse im vorliegenden Rechtsstreit entschieden werden. Die begehrte Feststellung, dass die Forde-rung der [X.]n nicht auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Hand-lung beruhe, könne jedoch nicht getroffen werden. Der Kläger habe eine uner-laubte Handlung begangen, indem er die Arbeitnehmeranteile zur Sozial-
und Arbeitslosenversicherung nicht an die [X.] abgeführt und dadurch gegen §
266a StGB verstoßen habe. Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit nicht abführen konnte, lägen nicht vor, da sie noch
bis
April 2001
Löhne gezahlt habe. Der Kläger habe jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt, weil er nicht Vorsorge dafür getroffen habe, dass die [X.] vorrangig abgeführt wurden.
Der Kläger könne sich auch nicht erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Die begehrte Feststel-lung betreffe einen titulierten Anspruch, welcher der dreißigjährigen Verjährung nach §
197 Abs.
1 Nr.
3 BGB unterfalle.
Die Beurteilung, welches Rechtsver-hältnis dem titulierten Anspruch zugrunde liege, verjähre nicht.

II.

Diese Ausführungen treffen weitgehend zu. Das Berufungsgericht hat jedoch die Säumniszuschläge in die Feststellung mit einbezogen, obwohl diese nicht auf der Vorsatzhandlung beruhen.

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1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die negative Feststellungsklage des Schuldners als zulässig behandelt. Ihn trifft zwar nicht die Feststellungsob-liegenheit des §
184 Abs.
2 [X.], weil durch das Versäumnisurteil nur die [X.] als solche, nicht aber der vom Kläger bestrittene Rechtsgrund einer vor-sätzlich begangenen unerlaubten Handlung tituliert ist. In einem solchen Fall ist §
184 Abs.
2 [X.] nicht entsprechend anzuwenden ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 41/10, [X.], 93 Rn.
12). Das rechtliche Interes-se des [X.] an einer alsbaldigen Feststellung des [X.] (§
256 Abs.
1 ZPO) folgt jedoch aus dem Bedürfnis, frühzeitig und nicht erst im Rah-men einer Vollstreckungsgegenklage (§
767 ZPO) zu klären, ob die Forderung der [X.]n nach §
302 Nr.
1 [X.] von einer Restschuldbefreiung ausge-nommen bleibt
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZR 124/08, [X.], 313 Rn.
12; vom 2.
Dezember 2010, aaO Rn.
8; vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, [X.]Z 187, 337 Rn.
8).

2. Die (negative) Feststellungsklage ist nicht bereits deshalb
unbegrün-det, weil die in Rede stehende, von der [X.]n zur Insolvenztabelle ange-meldete Forderung durch das Versäumnisurteil vom 1.
September 2004 rechts-kräftig tituliert ist. Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich nicht darauf, dass der zuerkannte Anspruch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Hand-lung beruht und deshalb von einer etwaigen Restschuldbefreiung des Schuld-ners
nicht ergriffen wird ([X.], Urteil vom 5.
November 2009 -
IX
ZR 239/07, [X.]Z 183, 77 Rn.
15 bis 18).

3. Umgekehrt
ist der Feststellungsantrag des [X.] nicht schon [X.] begründet, weil ein Anspruch der [X.]n auf Feststellung des [X.] ihrer Forderung als solcher aus einer vorsätzlich begangenen [X.] Handlung
verjährt wäre. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsur-6
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teils entschieden, dass dieser Anspruch nicht
verjährt;
insbesondere unterliegt er nicht den Verjährungsvorschriften, welche für die Verjährung des Leistungs-anspruchs gelten ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010,
aaO Rn.
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ff).

4. Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Anspruch der [X.]n auf die Feststellung, dass ihre Forderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Hand-lung beruhe, auch nicht verwirkt
(§
242 BGB).
Nachdem die [X.] im Jahr 2004 gegen den Kläger ein Versäumnisurteil erwirkt hatte, dem die Nichtabfüh-rung von [X.] zu Sozialversicherungsbeiträgen zugrunde lag, musste der Kläger damit rechnen, dass die [X.] die titulierte Forderung im Insolvenzverfahren über sein Vermögen mit dem Rechtsgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Tabelle anmelden würde. Zwar hat die [X.] bei der Titulierung ihrer Forderung den Rechtsgrund nicht gesondert feststellen lassen, und sie hat ihre Forderung in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] erst im [X.], vier Jahre nach der Eröffnung des Verfahrens,
angemeldet. Einen Vertrauenstatbestand hat sie dadurch aber beim Kläger nicht geschaffen. Auch ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt bessere Möglichkeiten gehabt hätte, der Beweisführung der [X.]n zum Rechtsgrund ihrer Forderung entgegenzutre-ten.

5. [X.], der Kläger sei der [X.]n wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat des Vorenthaltens von
Arbeitsent-gelt nach §
823 Abs.
2 BGB, §
266a StGB zum Schadensersatz verpflichtet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Unstreitig hat der Kläger als Ge-schäftsführer der K.

GmbH in den Monaten von September 2000 bis Februar 2001 die fälligen Arbeitnehmerbeiträge
zur Sozialversicherung ein-schließlich der Arbeitslosenversicherung nicht an die [X.] als Einzugsstelle 9
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für diese Beiträge entrichtet. Der Einwand der Revision, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, die Beiträge abzuführen, weil die [X.] zahlungs-unfähig gewesen sei, greift nicht durch. Zwar liegt der Tatbestand des §
266a StGB grundsätzlich nicht vor, wenn der Arbeitgeber seine Verbindlichkeit ge-genüber dem Träger der Sozialversicherung wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2007 -
IX
ZR 176/05, [X.], 659 Rn.
17 mwN). Zum einen erlaubt aber der von der Revision angeführte [X.], dass im Dezember 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] abgelehnt wurde, nicht den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit der [X.] im Zeitraum von [X.] 2000 bis Februar 2001. Zum anderen hat die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Zeit-raum und darüber hinaus bis einschließlich April 2001 die Löhne bezahlt. Der Arbeitgeber ist nach §
266a Abs.
1 StGB verpflichtet, im Falle eines Mangels an Zahlungsmitteln vorrangig die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abzuführen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um ausreichende Liquidität zur Begleichung dieser Beiträge bei Fälligkeit
bereitzustellen. Notfalls muss er die Auszahlung der Löhne kürzen. Verletzt er -
wie hier
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diese Pflicht, ist der Tatbestand des §
266a StGB auch dann verwirklicht, wenn der Beitragsschuld-ner
zum Fälligkeitszeitpunkt
zahlungsunfähig ist ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2007, aaO Rn.
18; vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, [X.], 88 Rn.
23 mwN, insoweit in [X.]Z 187, 337 nicht abgedruckt).

6. Die vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des [X.] hat bei der [X.]n einen Schaden in Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge verursacht, die unstreitig 2.320,74

. Dieser Schaden wäre entgegen der Ansicht der Revision nicht in gleicher Höhe eingetreten, wenn der Kläger die Beiträge pflichtgemäß abgeführt hätte. Ein nach §
823 Abs.
2 BGB in [X.]
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bindung mit §
266a Abs.
1 StGB ersatzfähiger Schaden des Sozialversiche-rungsträgers entfällt zwar, wenn dieser pflichtgemäß geleistete Zahlungen [X.] nach den Bestimmungen über die Insolvenz-
oder Gläubigeranfechtung hät-te zurückzahlen müssen ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, aaO Rn.
19 mwN). Die Voraussetzungen eines solchen hypothetischen Kausal-verlaufs hat der Schädiger darzulegen und zu beweisen
(vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 2000 -
VI
ZR 149/99, [X.] 2001,
162, 164; vom 18.
April 2005 -
II
ZR 61/03, [X.] 2005, 1180, 1182; vom 29.
September 2008
-
II
ZR 162/07, [X.] 2008, 2213 Rn.
14). Im Streitfall wäre, weil
ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] nicht eröffnet wurde, allenfalls eine Gläubigeran-fechtung nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes in Betracht gekom-men. Der Kläger hat aber weder
zu den Anfechtungsvoraussetzungen schlüssig vorgetragen noch hat er behauptet, dass ein Gläubiger von einer etwa beste-henden Anfechtungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte.
Hinsichtlich der Hauptforderung der [X.]n in Höhe von 2.320,74

ä-gers gegen das klageabweisende Urteil des [X.] daher mit Recht zu-rückgewiesen worden.

7. Das angefochtene Urteil kann hingegen keinen Bestand haben, soweit es die Berufung auch hinsichtlich der über den Betrag von 2.320,74

s-gehenden Forderung der [X.]n zurückgewiesen hat. Welche Forderungen des Geschädigten im Falle einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Schuldners von der Restschuldbefreiung nach §
302
Nr.
1 [X.] ausge-nommen sind, bestimmt sich danach, welche Rechtsfolgen das materielle Schadensrecht an die unerlaubte Handlung knüpft ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2011
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IX
ZR 151/10, Z[X.] 2011, 1608
Rn.
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ff
z.[X.]. in [X.]Z). Nach materiel-lem Schadensrecht haftet der Geschäftsführer einer GmbH bei
einer Vorenthal-tung von [X.] zur Sozialversicherung nach §
266a StGB 12
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auch für die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung der Einzugsstelle und für Verzugs-
und Prozesszinsen, nicht jedoch für Säumniszuschläge nach §
24 Abs.
1 SGB
IV ([X.], Urteil vom 11.
Juni 1985 -
VI
ZR 61/84, [X.], 996, 998; Beschluss vom 14.
Juli 2008 -
II
ZR 238/07, [X.] 2008, 2125; Urteil vom 18.
November 2010 -
IX
ZR 67/10, [X.], 131 Rn.
16; vom 2.
Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, [X.], 88 Rn.
24). Diese Unterscheidung hat das [X.] nicht beachtet. Es hat deshalb nicht festgestellt, aus welchen Teilbeträgen sich der über die Hauptforderung von 2.320,74

Teil der Gesamtforderung von 4.291,73

uf welcher Rechtsgrundlage die Teilbeträge jeweils beruhen.
Nach dem Inhalt des [X.] vom 1.
September 2004 und der Forderungsanmeldung der [X.] im Insolvenzverfahren liegt es nahe, dass die angemeldete Forderung auch Säumniszuschläge enthält.

II.

Das Berufungsurteil war danach aufzuheben
(§
562 Abs.
1 ZPO), soweit es die Berufung des [X.] auch bezüglich der über den Betrag von 2.320,74

derung der [X.]n zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil die Sache auf der

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Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Endentschei-dung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

Kayser
Raebel
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.11.2009 -
31 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.09.2010 -
3 S 9/10 -