Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.02.2019, Az. 10 AZR 340/18

Die [X.]arteien streiten über eine Karenzentschädigung und Auskünfte.

Das Unternehmen der [X.] finanziert [X.]rozesse von Berufssportlern wegen erlittener [X.]portverletzungen. Der Kläger war bei der [X.] ab dem 1. Juni 2009 als angestellter Rentenberater zu einem Monatsgehalt von insgesamt 6.503,50 Euro brutto beschäftigt. Nach § 5 des Arbeitsvertrags vom 26. Mai 2009 durfte er unter näher geregelten Einschränkungen freitags bis sonntags als selbstständiger Rentenberater tätig sein. Aufgrund einer Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2010 war es dem Kläger „mit sofortiger Wirkung“ ua. verboten, außerhalb des Arbeitsverhältnisses als Rentenberater oder im Bereich der [X.] tätig zu werden. Ferner vereinbarten die [X.]arteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit dem auszugsweisen Inhalt:

Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012. [X.]eine Ehefrau [X.] war bis zum 31. Dezember 2012 als kaufmännische Angestellte und persönliche Assistentin des [X.] bei der [X.] beschäftigt. Der Kläger vertrat und vertritt auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mehrere [X.]portler gegenüber [X.]ozialleistungsträgern.

Am 10. Januar 2013 schlossen die [X.]eschäftsführer [X.] und W der in L ansässigen [X.] & W Unternehmensberatungs [X.]mbH ([X.] & W), mit denen der Kläger seit Jahren bekannt ist, einen [X.]esellschaftsvertrag über die [X.]ründung der A [X.]mbH am [X.]itz der [X.] & W. Die A [X.]mbH verfolgt neben der Beratung von Vereinen denselben [X.]eschäftszweck wie die Beklagte. Zwischen dem Kläger und der A [X.]mbH war von vornherein nicht nur eine dienstvertragliche, sondern auch eine gesellschaftsrechtliche Verbindung geplant. Der Kläger durfte bis zum 31. Dezember 2013 nicht als Wettbewerber der [X.] auftreten. Deshalb verpflichtete sich Herr [X.], ein Drittel der Anteile an der A [X.]mbH mindestens bis zum 30. Dezember 2013 als Treuhänder für Frau [X.] zu halten.

Frau [X.] schloss mit [X.] & W einen Anstellungsvertrag und eine Dienstwagenvereinbarung, die jeweils mit dem Datum des 10. Januar 2013 versehen waren. Nach dem Anstellungsvertrag war Frau [X.] ab dem 1. Januar 2013 als kaufmännische Mitarbeiterin „in der Kundenbetreuung“ gegen eine monatliche Vergütung von 3.600,00 Euro beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch arbeitgeberseitige Kündigung zum 24. Juni 2013. Insgesamt flossen Frau [X.] [X.]ehaltszahlungen in Höhe von 20.880,00 Euro brutto zu. Weitere 2.220,00 Euro brutto wurden zu ihren [X.]unsten für die private Nutzung des [X.] abgerechnet.

Frau [X.] übte weder für die A [X.]mbH noch für [X.] & W zu irgendeinem [X.]punkt Tätigkeiten aus. Das ihr überlassene Firmenfahrzeug fuhr überwiegend der Kläger.

Unter dem 14. März 2013 sandte der Kläger an Herrn [X.] eine „Vergütungsrechnung“ für den Abrechnungszeitraum Januar 2013 über „vereinbarte Vergütung gem. § 4 RV[X.]“ in Höhe von 6.000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.140,00 Euro. Herr [X.] beglich diese Rechnung.

Bereits Anfang 2013 erhob der Kläger Klage gegen die Beklagte auf Zahlung der Karenzentschädigung für das [X.] in Höhe von monatlich 6.503,50 Euro. Das [X.] wies die Klage mit Urteil vom 16. Mai 2013 (- 2 Ca 74 d/13 -) als - zurzeit - unbegründet ab, weil der Kläger [X.] ausübe. Es verurteilte ihn auf die Widerklage der [X.] hin, Auskunft über die Höhe seines Erwerbs zu erteilen. Die Berufung des [X.] wies das [X.] mit rechtskräftigem Urteil vom 15. April 2014 (- 1 [X.]/13 -) zurück. Der Anspruch auf die Karenzentschädigung sei zwar dem [X.]runde nach in Höhe von 65.700,00 Euro entstanden. Der Kläger habe nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Der Anspruch sei jedoch nicht fällig, weil der Kläger der [X.] keine Auskunft über seinen anderweitigen Verdienst erteilt habe.

Unter dem 16. Mai 2014 forderte der Kläger die A [X.]mbH schriftlich „unter Bezugnahme auf die zwischen Ihnen, Herr RA [X.] und dem Unterzeichner getroffene mündliche Vereinbarung“ auf, die „[X.]arantiezahlungen“ für die [X.] vom 1. Februar 2013 bis zum 30. April 2014 in Höhe von monatlich 6.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer bis zum 31. Mai 2014 auf sein Konto zu überweisen. [X.]egen Herrn [X.] erhob er mit [X.]chriftsatz vom 31. Dezember 2015 [X.]tufenklage auf Auskunft über die in den Kalenderjahren 2012 und 2013 vereinnahmten Einkünfte aus verschiedenen vom Kläger vermittelten [X.]eschäften und Zahlung der Hälfte dieser Einkünfte an den Kläger.

Mit [X.]chreiben vom 19. [X.]eptember 2014 übersandte der Kläger der [X.] die Einkommensteuererklärung 2013, die für ihn und seine mit ihm zusammen veranlagte Ehefrau erstellt worden war. In der Anlage [X.] „Einkünfte aus selbständiger Arbeit“ ist ein [X.]ewinn aus der freiberuflichen Tätigkeit „[X.]“ von 3.465,00 Euro erklärt. In der Anlage N „Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit“ sind für Frau [X.] als „Bruttoarbeitslohn“ 21.864,00 Euro eingetragen. Als Werbungskosten sind ua. eine Entfernungspauschale für an 24 Tagen „mit eigenem oder zur Nutzung überlassenem [X.]kw“ zurückgelegte 68 km (einfache Entfernung) und „Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer“ in Höhe von 528,00 Euro angegeben. Auf der [X.]rundlage dieser Angaben erging am 20. November 2014 der Bescheid für 2013 über Einkommensteuer und [X.]olidaritätszuschlag für den Kläger und seine Ehefrau. In den Erläuterungen zur Festsetzung heißt es ua.:

Mit der am 27. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Zahlungsklage, die [X.]egenstand dieses Rechtsstreits ist, begehrt der Kläger 65.700,00 Euro als Karenzentschädigung für das Kalenderjahr 2013. Auf die Widerklage der [X.] hat das Arbeitsgericht ihn mit rechtskräftigem Teilurteil vom 8. Oktober 2015 (- 2 Ca 1293 a/14 -) verurteilt, die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Auskünfte betreffend sein Einkommen im Kalenderjahr 2013 an Eides [X.]tatt zu versichern. Am 26. Februar 2016 hat der Kläger eidesstattlich versichert, er habe durch die Vorlage seiner auf der [X.]ewinn- und Verlustrechnung basierenden Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids für das [X.] nach bestem Wissen und [X.]ewissen richtig und vollständig über seine Einkünfte im [X.] Auskunft erteilt. Die Beklagte hat die Widerklage daraufhin erweitert und vom Kläger verlangt, die [X.]ewinn- und Verlustrechnung vorzulegen sowie ergänzende Auskünfte über seine Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Kalenderjahr 2013 und die damit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen zu erteilen.

Der Kläger hat gemeint, nachdem er die Einkommensteuererklärung und den Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr 2013 vorgelegt und die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, sei die Karenzentschädigung fällig. Die Widerklage sei wegen des rechtskräftigen Urteils über den Auskunftsanspruch im Verfahren - 2 [X.] d/13 - unzulässig. Der Auskunftsanspruch sei erfüllt. Eine Anspruchsgrundlage für die begehrten ergänzenden Auskünfte fehle. Bei den von der [X.] vorgelegten Honorarvereinbarungen habe es sich lediglich um Angebote gehandelt, die die A [X.]mbH nicht angenommen habe. Er habe keine Vergütungen von der A [X.]mbH erhalten. Zudem übersehe die Beklagte, dass Einnahmen, die er infolge der erlaubten Nebentätigkeit als freier Rentenberater auch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses habe erzielen können, nicht auf die Karenzentschädigung anrechenbar seien. Aufgrund der gegenüber seinen Mandanten bestehenden Verschwiegenheitspflicht könne er der [X.] ohnehin weder umfassend Einblick in seine [X.]eschäftstätigkeit gestatten noch mitteilen, an welche Mandanten welche Rechnungen gestellt worden seien.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.] hat sie sinngemäß beantragt, den Kläger zu verurteilen,

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Klage für derzeit unbegründet gehalten. Mit den an Frau [X.] gezahlten [X.]ehältern seien in Wirklichkeit die vom Kläger gegenüber der A [X.]mbH erbrachten Tätigkeiten vergütet worden. Da der Kläger seine Einkünfte in der Einkommensteuererklärung 2013 falsch deklariert und - trotz der [X.]trafandrohung - eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, sei ihr Auskunftsanspruch bislang nicht erfüllt. Zur Begründung der Widerklage hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe vermutlich weitere Einkünfte aus den Honorarvereinbarungen mit der A [X.]mbH generiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass er im Kalenderjahr 2013 erbrachte Leistungen erst im darauffolgenden Kalenderjahr abgerechnet habe. Die Beklagte hat gemeint, im Rahmen des § 74c Abs. 1 [X.]atz 1 H[X.]B sei nicht das Zuflussprinzip, sondern die Entstehung des Anspruchs maßgeblich. Der Kläger müsse ihr daher nicht nur die [X.]ewinn- und Verlustrechnung vorlegen, sondern auch die weiteren mit der Widerklage begehrten Auskünfte erteilen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Interesse - stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabweisung und eine Verurteilung des [X.] entsprechend der Widerklage.

Die Revision der [X.]n ist begründet. Die Entscheidung des [X.], der Zahlungsklage stattzugeben und die Widerklage abzuweisen, ist nicht frei von [X.]. Die [X.]che ist gleichwohl nicht an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann in der [X.]che selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die [X.]che zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist derzeit unbegründet. Die [X.] hat ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem klageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch. Die auf Auskünfte gerichtete Widerklage ist aus § [X.] Abs. 2 HGB begründet.

A. Die Klage ist zulässig, entgegen der Auffassung des [X.] jedoch derzeit unbegründet. Dem Kläger steht zwar dem Grunde nach eine Karenzentschädigung in Höhe von 65.700,00 Euro zu. Der Anspruch ist jedoch gegenwärtig nicht fällig, weil der Kläger seine [X.]spflicht nach § [X.] Abs. 2 HGB nicht erfüllt hat.

I. Der Zulässigkeit der Klage steht die Rechtskraft des Urteils vom 15. April 2014 (- 1 [X.]/13 -) nicht entgegen. Die [X.] dieses Urteils beschränkt sich auf die zu dem [X.] und der Höhe des Anspruchs getroffenen Feststellungen.

1. Das [X.] hat die Klage auf Zahlung der Karenzentschädigung im Verfahren - 1 [X.]/13 - mit Urteil vom 15. April 2014 als - zurzeit - unbegründet abgewiesen, weil der Anspruch nicht fällig sei. In den Entscheidungsgründen hat es bejaht, dass eine wirksame Vereinbarung nach § 110 [X.], §§ 74 f. HGB über ein nachvertragliches [X.]verbot getroffen worden sei, aus der dem Kläger eine Karenzentschädigung in Höhe von insgesamt 65.700,00 Euro zustehe. Es hat festgestellt, dass sich der Kläger während des [X.]s vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2013 des [X.] enthalten habe.

2. Soweit das [X.] im Urteil vom 15. April 2014 (- 1 [X.]/13 -) über die Erfüllung der Voraussetzungen des klageweise geltend gemachten Anspruchs entschieden hat, sind sie Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und im jetzigen Prozess einer erneuten rechtlichen Würdigung entzogen (vgl. [X.] - Rn. 23, [X.]Z 215, 344; 28. Juli 2011 - [X.]/10 - Rn. 12; [X.]/Vollkommer ZPO 32. Aufl. Vor § 322 Rn. 58). Da das [X.] allein die Fälligkeit des Anspruchs verneint hat, ist der Kläger trotz der Rechtskraft des Urteils vom 15. April 2014 (- 1 [X.]/13 -) nicht an der erneuten klageweisen Geltendmachung desselben Anspruchs mit der Begründung gehindert, das bisher fehlende Tatbestandsmerkmal sei nun gegeben (vgl. [X.] 15. Mai 2018 - II [X.]/16 - Rn. 34 mwN).

II. Die Klage ist derzeit unbegründet. Der Anspruch auf Karenzentschädigung ist nicht fällig. Das [X.] hat nicht beachtet, dass die [X.]spflicht aus § [X.] Abs. 2 HGB jedenfalls dann nicht durch die Vorlage einer Einkommensteuererklärung für den [X.] und des darauf beruhenden Einkommensteuerbescheids erfüllt werden kann, wenn - wie hier - feststeht, dass die Angaben in der Einkommensteuererklärung von vornherein unglaubhaft sind und die Einkommensteuererklärung auf diesen Angaben beruht.

1. Für Zeitpunkt und Inhalt der nach § [X.] Abs. 2 HGB zu erteilenden [X.] gelten Besonderheiten, wenn der mit einem [X.]verbot belegte Arbeitnehmer in der Karenzzeit eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt, bei der von vornherein mit stark schwankenden Einkünften zu rechnen ist. Davon ist das [X.] im Ansatz zutreffend ausgegangen.

a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem früheren Arbeitnehmer durch die Einschränkung seiner Erwerbschancen infolge der Karenz entstehen ([X.] 15. Januar 2014 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 147, 128). Nach § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB muss er sich auf die fällige Karenzentschädigung deswegen das anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung. [X.] sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 16).

b) Hat sich der frühere Arbeitnehmer selbstständig gemacht und hat er unregelmäßige Bezüge, ist die Karenzentschädigung aufgrund einer Gesamtberechnung für die Dauer eines Jahres zu ermitteln. In einem solchen Fall bezieht sich auch die [X.]spflicht aus § [X.] Abs. 2 HGB auf den Jahreszeitraum des § 74 Abs. 2 HGB. Der Arbeitnehmer, der die [X.] erst am Ende der Karenzzeit erteilt, kann seinen Zahlungsanspruch zuvor nicht durchsetzen ([X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu III 3 der Gründe, [X.]E 55, 309).

c) Den Arbeitgeber trifft im Rahmen des § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des früheren Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung mindern. Um dies leichter und vor allem ohne Einleitung aufwendiger Überwachungsaktionen prüfen zu können, muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach § [X.] Abs. 2 HGB „auf Erfordern“ [X.] über die Höhe seines Erwerbs erteilen. Inhalt und Umfang des [X.]sanspruchs richten sich im Einzelfall nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben. Bietet der Arbeitnehmer, der im [X.] Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, zum Nachweis die Vorlage des Einkommensteuerbescheids an, muss sich der Arbeitgeber damit grundsätzlich zufriedengeben ([X.] 25. Februar 1975 - 3 [X.] - zu II 2 der Gründe). Der Arbeitgeber kann von ihm nach § [X.] Abs. 2 HGB auch die Vorlage des Einkommensteuerbescheids verlangen ([X.] 13. November 1975 - 3 [X.] - zu III 2 b der Gründe).

2. Das [X.] hat nicht beachtet, dass der [X.]sanspruch aus § [X.] Abs. 2 HGB nach diesen Grundsätzen jedenfalls dann nicht durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids erfüllt wird, wenn feststeht, dass die Angaben in der dem Bescheid zugrunde liegenden Einkommensteuererklärung von vornherein unglaubhaft sind.

a) Die Anrechnung des Erwerbs aus einer anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft nach § [X.] Abs. 1 HGB soll den Arbeitgeber nicht entlasten. Sie soll vielmehr verhindern, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz stetig wechselt oder sich für ein Leben ganz ohne Arbeit entscheidet. Die Regelungen in § 74 Abs. 2, § 74b Abs. 1 und § [X.] HGB sollen verhindern, dass die vereinbarte Entschädigung im Ausgleichszeitraum überschritten wird und der Arbeitnehmer Karenzentschädigung erhält, obwohl er durch das [X.]verbot keine beruflichen Nachteile erleidet ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 21; 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu III 1 b, 1 c und 2 a der Gründe, [X.]E 55, 309).

b) Der [X.]sanspruch aus § [X.] Abs. 2 HGB kann nicht durch von vornherein unglaubhafte Auskünfte erfüllt werden. Vielmehr schuldet der frühere Arbeitnehmer wahrheitsgemäße Angaben über seinen anderweitigen Erwerb (vgl. [X.]/[X.] 19. Aufl. HGB § [X.] Rn. 9).

aa) Bei der Erteilung einer [X.] handelt es sich um eine Handlung iSv. § 888 Abs. 1 [X.]tz 1 ZPO, die ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Er kann die [X.] nur aufgrund seines persönlichen Wissens erteilen. Infolgedessen erfüllt der Schuldner seine [X.]spflicht nicht, wenn er eine nicht ernst gemeinte, unvollständige oder von vornherein unglaubhafte [X.] erteilt ([X.] 5. März 2015 - I [X.]/14 - Rn. 15). In einem solchen Fall kann der Schuldner auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe den [X.]sanspruch mit der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfüllt (vgl. [X.] 29. Juli 1993 - 2 [X.] - zu II 3 c aa der Gründe, [X.]E 74, 28).

bb) Überdies gebietet es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 iVm. § 280 Abs. 1 BGB, dass eine [X.], die die eine Vertragspartei der anderen auf ein von dieser offenbartes Informationsbedürfnis hin erteilt, richtig, eindeutig und vollständig sein muss ([X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] - Rn. 27). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dazu gehört es, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Vermögensinteressen des anderen Teils so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien nach [X.] und Glauben verlangt werden kann (vgl. [X.] 24. Oktober 2018 - 10 [X.] - Rn. 24; 6. November 1997 - 2 [X.] - zu II 3 a der Gründe).

3. Ausgehend von den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des [X.] (§ 559 ZPO) hat der Kläger mit der von ihm vorgelegten Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2013 eine von vornherein unglaubhafte [X.] über sein während der Karenzzeit erzieltes Einkommen erteilt. Diese [X.] ist durch die Vorlage des auf diesen Angaben beruhenden Einkommensteuerbescheids für 2013 und die eidesstattliche Versicherung vom 26. Februar 2016 nicht richtig(er) geworden.

a) Die in der Einkommensteuererklärung enthaltene Angabe des [X.], wonach sich seine Einkünfte im Kalenderjahr 2013 auf einen Gewinn aus selbstständiger Arbeit in Höhe von 3.465,00 Euro beschränkten, ist von vornherein unglaubhaft. Das [X.] hat erkannt, dass es sich bei den in der Steuererklärung angegebenen Einkünften von [X.] einschließlich des geldwerten Vorteils für die private Nutzung des Dienstwagens um die Gegenleistung für vom Kläger gegenüber der [X.] geschuldete Tätigkeiten handelte. Der Arbeitsvertrag wurde zum Schein abgeschlossen, um mögliche [X.]verstöße des [X.] infolge der geschäftlichen Verbindung mit der [X.] zu verschleiern. Damit steht zugleich fest, dass der Kläger trotz des Erfordernisses einer eigenhändigen Unterschrift unter der Einkommensteuererklärung nicht „steuerehrlich“ war.

b) Soweit das [X.] ausgeführt hat, das Finanzamt habe die Angaben in der Steuererklärung zu prüfen, hätte es sich ihm aufdrängen müssen, dass eine solche Prüfung nicht stattgefunden haben konnte. Es erschließt sich aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil auch nicht, warum das [X.] die vom Kläger - in Kenntnis der Strafvorschriften - abgegebene eidesstattliche Versicherung gleichwohl zu seinen Gunsten berücksichtigt hat.

4. Hat der frühere Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - die nach § [X.] Abs. 2 HGB verlangte [X.] nicht erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung verweigern, bis er die [X.] erhält ([X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 55, 309).

a) Dass seine [X.] etwa lediglich in einzelnen Punkten unvollständig sei und deshalb kein Zurückbehaltungsrecht der [X.]n bestehe, hat der Kläger nicht geltend gemacht (vgl. [X.] 29. Juli 1993 - 2 [X.] - zu II 1 c gg der Gründe, [X.]E 74, 28). Der seiner Revisionserwiderung beigefügte Änderungsbescheid vom 4. August 2017 stimmt im entscheidungserheblichen Inhalt mit dem Ausgangsbescheid überein.

b) Die [X.] hat sich durchgehend auf ihr Leistungsverweigerungsrecht berufen. Danach war die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen (vgl. [X.] 19. Februar 1997 - 5 [X.] - zu 3 der Gründe mwN).

B. Die Widerklage ist zulässig und begründet. Die [X.] kann vom Kläger nach § [X.] Abs. 2 HGB verlangen, dass er die Gewinn- und Verlustrechnung vorlegt und die mit dem [X.] zu 2. begehrten Auskünfte erteilt.

I. Das [X.] hat die Zulässigkeit der Widerklage zu Recht bejaht.

1. Der Widerklage steht die materielle Rechtskraft des Urteils des [X.] vom 16. Mai 2013 (- 2 [X.] d/13 -) und des im Ausgangsverfahren ergangenen Teilurteils vom 8. Oktober 2015 (- 2 [X.]a 1293 a/14 -) nicht entgegen.

a) Der Gläubiger, der für seinen Anspruch bereits einen vollstreckbaren Titel besitzt, kann jedenfalls dann nochmals Klage gegen den Schuldner erheben, wenn die Urteilsformel den Umfang der geschuldeten Leistung nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gibt und deshalb zwischen den Beteiligten Streit über ihre Tragweite besteht. Die [X.] wird nicht materiell rechtskräftig iSv. § 322 Abs. 1 ZPO ([X.] 13. Juli 2017 - I ZR 64/16 - Rn. 31 mwN).

b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Dem Urteil des [X.] vom 16. Mai 2013 (- 2 [X.] d/13 -) lässt sich nicht entnehmen, in welcher Form der Kläger [X.] über die Höhe seines während der Karenzzeit erzielten Erwerbs zu erteilen und welche Unterlagen er der [X.]n vorzulegen hat. Daran ändert die Verurteilung des [X.], die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten [X.] an Eides Statt zu versichern, durch das Teilurteil vom 8. Oktober 2015 (- 2 [X.]a 1293 a/14 -) nichts (vgl. [X.] 29. Juli 1993 - 2 [X.] - zu II 3 c aa der Gründe, [X.]E 74, 28). Der Kläger müsste daher befürchten, dass die [X.] im Fall ihrer Inanspruchnahme aus dem Zahlungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage einwendet, ihr stehe wegen Nichterfüllung des ebenfalls titulierten [X.]sanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zu.

2. Die [X.] hat auch ein berechtigtes Interesse an der Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung und der darüber hinaus begehrten Auskünfte. Weitere vom Kläger ggf. im Kalenderjahr 2013 erzielte Einkünfte wirken sich mindernd auf die geschuldete Karenzentschädigung aus (vgl. [X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 55, 309).

II. Die Widerklage ist entgegen der Auffassung des [X.] begründet. Die [X.] kann vom Kläger nach § [X.] Abs. 2 HGB, § 242 BGB iVm. Nr. IV der [X.] zum Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2010 die Ergänzung der bereits erteilten [X.] um die von ihr mit den [X.] zu 1. und zu 2. begehrten weiteren Angaben verlangen. Sie hatte hinreichenden Anlass, der bisher erteilten [X.] zu misstrauen. Die den [X.] zu 1. und zu 2. entsprechende [X.]spflicht des [X.] ist geboten. Die [X.] kann die Karenzentschädigung ohne diese Informationen nicht zutreffend berechnen. Dem Kläger ist es zumutbar, diese Auskünfte zu erteilen.

1. Soweit sich der frühere Arbeitgeber nicht mit dem Einkommensteuerbescheid zufriedengibt, sondern weitere Auskünfte wie etwa die Vorlage von Gewinn- und Verlustrechnungen erstrebt, muss im Einzelfall geprüft werden, die Vorlage welcher Belege dem früheren Arbeitnehmer billigerweise zugemutet werden kann. In die erforderliche Abwägung sind die Gründe einzubeziehen, die den Arbeitgeber veranlassen, den Angaben zu misstrauen ([X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 55, 309).

2. Das Urteil des Dritten [X.]s vom 25. Februar 1975 (- 3 [X.] - zu II 2 der Gründe), auf das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft, steht dem nicht entgegen. Wenn es darin heißt, der Einkommensteuerbescheid könne besser als jede andere Unterlage Gewissheit über die Richtigkeit der Angaben zum Einkommen des früheren Arbeitnehmers vermitteln, setzt dies selbstverständlich voraus, dass der Arbeitnehmer „steuerehrlich“ ist und seine Einkünfte in der Steuererklärung dementsprechend zutreffend angibt. Der Hinweis, vor Erlass des Steuerbescheids werde geprüft, ob die Angaben stimmten, verfängt jedenfalls dann nicht, wenn die tatsächlich erzielten Einkünfte dem Finanzamt gegenüber erfolgreich verschleiert wurden.

3. Die [X.] hatte hinreichenden Anlass, der vom Kläger erteilten [X.] über seinen während der Karenzzeit erzielten Erwerb aus selbstständiger Tätigkeit zu misstrauen. Der Kläger hat nicht zuletzt durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2013 und des darauf beruhenden Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht, seinen während der Karenzzeit erzielten anderweitigen Erwerb gegenüber der [X.]n zu verschleiern. Der vom [X.] festgestellte [X.]chverhalt lässt vermuten, dass die auf der Verwertung seiner Arbeitskraft während des [X.]s beruhenden Erwerbseinkünfte des [X.] aus selbstständiger Tätigkeit den von ihm erklärten Gewinn aus der freiberuflichen Tätigkeit „[X.]“ von 3.465,00 Euro einschließlich der ihm zuzurechnenden Einkünfte seiner Ehefrau überstiegen haben.

a) Der Kläger war unstreitig auch nach dem 31. Dezember 2012 weiterhin selbstständig als Rentenberater tätig und vertrat auch weiterhin Sportler. Er hat ausdrücklich eingeräumt, während des [X.]s Kunden der [X.] vertreten, vertragliche Beziehungen zu [X.] zur gemeinsamen Bearbeitung von Mandaten gehabt und der [X.] Angebote zum Abschluss von Honorarvereinbarungen unterbreitet zu haben. Außerdem hat er sich gegen die Anrechnung von Einkünften aus einer ihm vermeintlich erlaubten Nebentätigkeit gewandt. Da der Kläger den Bezug von Entgeltersatzleistungen in der Karenzzeit nicht behauptet hat und (noch) nicht über die Karenzentschädigung verfügen konnte, liegt die Annahme nahe, dass er mit den Einkünften aus der selbstständigen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte. Die „Erläuterungen zur Festsetzung“ im Bescheid vom 20. November 2014, wonach der Kläger den Grund dafür mitzuteilen hatte, dass keine Angaben zu Hinzu- und Abrechnung beim Wechsel der Gewinnermittlung gemacht wurden, deuten darauf hin, dass der im Kalenderjahr 2013 zu versteuernde Gewinn durch sog. Gewinnkorrekturen reduziert wurde (vgl. dazu [X.] 11. Mai 2016 - [X.]/14 - Rn. 30, [X.]E 253, 407; [X.] 1976, 232, 233).

b) Zudem bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Einkünfte aus der während der Karenzzeit erfolgten Verwertung seiner Arbeitskraft durch selbstständige Tätigkeit erst nach dem 31. Dezember 2013 abgerechnet und deshalb nicht gegenüber der [X.]n offengelegt hat. Ausweislich seiner Aufforderung an die [X.] vom 16. Mai 2014 mit dem Betreff „Monatliche Garantiezahlungen“ hat der Kläger während der Karenzzeit für die [X.] Leistungen im Wert von insgesamt 66.000,00 Euro netto erbracht. Aus der unter dem 31. Dezember 2015 erhobenen Stufenklage geht hervor, dass ihm auch Einkünfte aus Geschäften zustehen, die er während des [X.]s für [X.] vermittelte und betreute. Sein Vortrag im Schriftsatz vom 16. März 2015, wonach er von [X.] im Jahr 2014 - „also nach Beendigung des [X.]verbots“ - eine Vergütung erhalten habe, lässt darauf schließen, dass er die dafür geschuldete Gegenleistung bereits während der Karenzzeit erbracht hat.

c) Nach dem auch im Rahmen des § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB zu beachtenden Realisationsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB sind diejenigen Gewinne aus einer selbstständigen Tätigkeit auf die Karenzentschädigung anzurechnen, die bis zum Ende der Karenzzeit realisiert wurden. Der Gewinn ist realisiert, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldeten Erfüllungshandlungen in der Weise erbracht hat, dass ihm die Forderung auf die Gegenleistung - von den mit jeder Forderung verbundenen Risiken abgesehen - so gut wie sicher ist ([X.] 15. Februar 2017 - VI R 96/13 - Rn. 24, [X.]E 257, 244). Danach sind Gewinne anzurechnen, wenn der Anspruch auf die Gegenleistung für die anderweitige Verwertung der Arbeitskraft während der Karenzzeit rechtlich bis zu deren Ablauf bereits entstanden ist oder wenn die für die Entstehung wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen während der Karenzzeit gesetzt worden sind und der frühere Arbeitnehmer mit der künftigen Entstehung der Forderung fest rechnen kann.

aa) Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nach § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB bezieht sich bei einer selbstständigen Tätigkeit nicht auf die Einnahmen als solche, sondern auf den nach Abzug der Betriebsausgaben verbleibenden Gewinn (Bauer/Diller [X.]verbote 8. Aufl. Rn. 781; [X.]/[X.] Die [X.] 5. Aufl. S. 54; [X.]/[X.] [X.]beschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter S. 89 f.). Der Gewinn ist grundsätzlich durch Abzug der Geschäftsunkosten vom erzielten Bruttogewinn zu ermitteln (Bauer/Diller aaO; [X.] in [X.] 5. Aufl. HGB § [X.] Rn. 8). Da § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB auf die Verwertung der Arbeitskraft abstellt, müssen in die Gewinnermittlung alle Gegenleistungen eingestellt werden, die auf dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft während des [X.]s beruhten und ohne die Aufgabe der bisherigen Tätigkeit nicht hätten erzielt werden können (vgl. [X.] 16. November 2005 - 10 [X.]/05 - Rn. 15, 18). Es kommt auf die am Ende der Karenzzeit realisierten Gewinne an (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB).

bb) Für die Anrechnung anderweitigen Erwerbs aus selbstständiger Tätigkeit nach § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB kann danach nicht das Zuflussprinzip des § 11 Abs. 1 [X.]tz 1 EStG maßgeblich sein. Es kann auch nicht darauf ankommen, ob die Gegenleistung innerhalb der Karenzzeit abgerechnet oder fällig wurde (vgl. [X.] 16. November 1973 - 3 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 25, 385; [X.]/[X.]/[X.] HGB 38. Aufl. § [X.] Rn. 1). Entscheidend ist vielmehr, ob und ggf. inwieweit der Anspruch bereits während des [X.]s realisiert wurde (vgl. Bauer/Diller [X.]verbote 8. Aufl. Rn. 803). Könnte der Arbeitnehmer die Anrechnung verhindern, indem er die Fälligkeit des Anspruchs hinausschöbe, schädigte er den früheren Arbeitgeber (vgl. [X.] 20. Januar 1967 - 3 [X.] - zu 5 a der Gründe, [X.]E 19, 194). Mit einem solchen Verhalten verletzte er seine aus § [X.] Abs. 2 HGB folgende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme auf den früheren Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen ([X.]/[X.] Die [X.] 5. Aufl. S. 61 [X.]. 43; [X.]/[X.] HGB 5. Aufl. § [X.] Rn. 3a [Verminderung des Nettogewinns durch „ungerechtfertigte Kostengestaltung“]; [X.]/von [X.] 4. Aufl. § [X.] Rn. 6 [selbstständige Tätigkeiten mit beabsichtigt unangemessen niedrigem Einkommen]; vgl. auch [X.] 22. März 2017 - 5 [X.] - Rn. 25 [zu § 11 [X.]tz 1 Nr. 2 KSchG]).

d) Dass der Kläger im Kalenderjahr 2013 erhebliche gewinnmindernde Investitionen zur Existenzgründung zu tätigen hatte, ist nicht erkennbar. Das [X.] hat festgestellt, er habe die Tätigkeit als Rentenberater nicht „neu“ aufbauen müssen. Aufwendungen für das „häusliche Arbeitszimmer“ waren in der Einkommensteuererklärung bei der keiner beruflichen Tätigkeit nachgehenden Ehefrau des [X.] mit 528,00 Euro angegeben. Jedenfalls bis zur Jahresmitte 2013 konnte der Kläger auch den seiner Ehefrau zur Verfügung stehenden Dienstwagen nutzen.

4. Die [X.] ist auf die begehrten Auskünfte angewiesen, um die Karenzentschädigung des [X.] berechnen zu können. Dem Kläger kann nach [X.] und Glauben billigerweise zugemutet werden, die erstrebten Auskünfte zu erteilen.

a) Eine [X.]spflicht besteht aus [X.] und Glauben (§ 242 BGB) auch ohne besondere gesetzliche Regelungen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer zu geben vermag ([X.] 1. Dezember 1997 - II [X.] - Rn. 8).

b) Bei den nach § [X.] Abs. 1 [X.]tz 1 HGB auf die Karenzentschädigung anzurechnenden Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit geht es in der Regel um Erträge, die der Selbstständige als Anbieter auf dem Markt durch Verkäufe von Waren oder durch Dienstleistungen erzielt ([X.] 16. November 2005 - 10 [X.]/05 - Rn. 15). Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen des Geschäftslebens lassen sich keine schematischen Regeln in Bezug auf die erforderlichen Angaben über anrechenbare Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit aufstellen ([X.] 29. Juli 1993 - 2 [X.] - zu II 1 c gg der Gründe, [X.]E 74, 28). Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung, Belege für die Richtigkeit der gemachten Angaben beizubringen, die der frühere Arbeitnehmer erst nach Beendigung der Karenzzeit erteilt hat. Nach [X.] und Glauben kommt es darauf an, welche Einwände der Arbeitgeber erhebt. Dabei muss auch berücksichtigt werden, welche Angaben und Belege dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar sind, um die Überprüfung des Einkommens durch den früheren Arbeitgeber zu ermöglichen (vgl. [X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu III 2 b und III 3 der Gründe, [X.]E 55, 309). Der [X.]sanspruch darf nicht entwertet werden, indem dem Arbeitgeber selbst bei begründeten Einwendungen jegliche Möglichkeit abgeschnitten wird, die Angaben des früheren Arbeitnehmers zu kontrollieren ([X.] 29. Juli 1993 - 2 [X.] - aaO).

c) Ob der frühere Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, stets die von ihm erstellte Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen muss, ist umstritten.

aa) Die Gewinn- und Verlustrechnung gibt [X.] über den Gewinn oder Verlust des Geschäftsjahres in absoluter Größe. In die Rechnung zur Gewinnermittlung fließen mehr erfolgsrelevante Daten ein als in die Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG, bei der zur Gewinnermittlung lediglich die abgeflossenen Betriebsausgaben von den zugeflossenen Betriebseinnahmen subtrahiert werden. Die Gewinn- und Verlustrechnung hat aufgrund der periodengerechten Erfassung von Aufwendungen und Erträgen (§ 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB) insbesondere für neu gegründete Unternehmen und Unternehmen mit schwankenden Gewinnen Vorteile, weil der Gewinn unabhängig von den zugehörigen [X.] ermittelt wird.

bb) Ein beachtlicher Teil der Literatur hält die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung für erforderlich, weil der Steuerbescheid nur einen Gesamtbetrag als Gewinn ausweise. Dies könne im Rahmen des § [X.] Abs. 2 HGB schon wegen der unzähligen Wahlrechte, beispielweise für die Ermittlung der Einkünfte nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG, nicht ausreichen, zumal dem Steuerpflichtigen ein weiter Ermessensspielraum zum Beispiel bei der Bildung von Rückstellungen für sog. Drohverluste zugebilligt werde ([X.] 1979, 1150, 1151 f.; [X.] 1976, 232, 233).

cc) Nach einer anderen, allerdings nicht näher begründeten Auffassung soll der Arbeitgeber keinen Anspruch auf die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung haben ([X.]/von [X.] 4. Aufl. § [X.] Rn. 30; [X.]/[X.] 19. Aufl. HGB § [X.] Rn. 9; ähnlich [X.]/[X.]/Strohn/Boecken 3. Aufl. § [X.] Rn. 30: „... keine Verpflichtung, Einsicht in die Handelsbücher zu geben“). [X.] hält die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids sogar stets für ausreichend, bringe der frühere Arbeitnehmer doch damit zum Ausdruck, dass die dort angesetzten Einnahmen das Maximum dessen seien, was den Anspruch mindere ([X.] 38/2018 [X.]. 5 zu [X.]).

d) Im Streitfall ist dem Kläger die Vorlage der von ihm erstellten Gewinn- und Verlustrechnung nach § 242 BGB jedenfalls deshalb zuzumuten, weil er auch und gerade durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht hat, seine während der Karenzzeit erzielten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit gegenüber der [X.]n zu verschleiern.

aa) Soweit sich der Kläger in der Revision darauf beruft, die [X.] habe nicht dargelegt, dass und weshalb seine Buchhaltung nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen habe, kann er damit schon wegen seiner unglaubhaften Angaben in der Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2013 nicht gehört werden. Sein erneuter Hinweis darauf, er habe nichts verschleiert und auch nichts verschwiegen, widerspricht den gegenteiligen Feststellungen des [X.].

bb) Der Kläger kann auch nicht damit durchdringen, er habe den mit dem [X.] zu 1. geltend gemachten Anspruch durch die Übergabe der verlangten Unterlage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erfüllt. Dieses Vorbringen kann das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 [X.]tz 1 ZPO nicht berücksichtigen. Es wurde weder von der Gegenseite unstreitig gestellt noch betrifft es Tatsachen, die in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten sind (vgl. [X.] 21. März 2017 - 3 [X.] - Rn. 39 mwN).

e) Der [X.]sanspruch der [X.]n besteht auch im Hinblick auf die mit dem [X.] zu 2. begehrten Auskünfte. Diese Informationen benötigt die [X.] zur Berechnung der dem Kläger zustehenden Karenzentschädigung. Dem Kläger kann nach § 242 BGB zugemutet werden, sie zu erteilen.

aa) Der [X.]sanspruch kann sich auf Umstände erstrecken, die der Berechtigte braucht, um die Verlässlichkeit der [X.] überprüfen zu können. Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise sogar einen Anspruch auf [X.] rechtfertigen ([X.] 17. Mai 2001 - I ZR 291/98 - zu II 2 der Gründe, [X.]Z 148, 26). Um eine solche [X.]chverhaltsgestaltung handelt es sich hier. Die Gewinn- und Verlustrechnung allein lässt nicht erkennen, welche der steuerrechtlich als Aufwand geltend gemachten Posten erforderlich waren, um den anderweitigen Verdienst zu erzielen (vgl. [X.] 20. Januar 2006 - 8 [X.] 1783/05 - zu II 2 der Gründe).

(1) Die Angabe zur Höhe der Rechnungen, die der Kläger für seine im Kalenderjahr 2013 erbrachten Tätigkeiten als selbstständiger Rentenberater gelegt hat, ist erforderlich. Aufgrund des vom [X.] festgestellten [X.]chverhalts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er während der Karenzzeit erzielte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit bewusst erst nach Ablauf der Karenzzeit abgerechnet hat.

(2) Die [X.] ist auch auf die [X.] über die im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit im Einzelnen entstandenen Aufwendungen für Personal- und [X.]chkosten angewiesen. Nur so kann sie die Karenzentschädigung zutreffend berechnen. Anlass dafür, dass der Kläger diese Aufwendungen mitteilt, besteht nicht nur wegen des nach dem Einkommensteuerbescheid vorgenommenen Wechsels der Gewinnermittlung, sondern auch wegen des in der Einkommensteuererklärung fälschlich zugunsten von [X.] vorgenommenen Ansatzes einer Entfernungspauschale und von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer. Die Auskünfte sind dem Kläger zumutbar.

bb) Der Kläger ist nicht aufgrund der Verschwiegenheitspflichten, die ihn als Rentenberater möglicherweise treffen, daran gehindert, die mit dem [X.] zu 2. begehrten Auskünfte zu erteilen. Die [X.] verlangt nicht die Preisgabe von Namen oder anderen personenbezogenen Daten der vom Kläger betreuten Mandanten oder der von ihm ggf. beschäftigten Arbeitnehmer.

[X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 [X.]tz 1 ZPO.