Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2014, Az. I ZR 188/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
188/12
Verkündet am:

10. Juli 2014

Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung
vom 10.
Juli 2014
durch [X.] Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff,
Dr.
Löffler
und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
August 2012 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.]
6.
Kammer für Handelssachen
vom 19.
Juli 2011 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind
als Rechtsanwälte im Bereich des Banken-
und Kapi-talmarktrechts tätig. Die Klägerin, eine eingetragene Partnerschaftsgesellschaft, vertritt Anleger der [X.]
(nachfolgend: Fondsgesellschaft).

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3
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Im Juli
2010
versandten
die Beklagten
an von ihnen
nicht anwaltlich ver-tretene
[X.]er
der
Fondsgesellschaft ein
im Folgenden in Auszügen wiedergegebenes
Schreiben:

Dürfen wir Sie bezüglich ihrer Kapitalanlage bei der [X.] kurz um Ihre Auf-merksamkeit bitten?

Wer wir sind und was wir tun:

Wir sind eine im Anlegerschutz seit vielen Jahren bundesweit tätige [X.] und vertreten Anleger, die ebenso wie Sie, [X.]er der [X.] sind.
Nachfolgend werden wir Ihnen unter Ziffer A zunächst wichtige Informatio-nen über die [X.] zukommen lassen, die Ihnen möglicherweise unbekannt sind. Unter Ziffer B möchten wir Sie um Informationen bitten, mit dem Ziel,

-
für unsere Mandanten den sofortigen Ausstieg aus der [X.] zu erreichen und

-
Schadenersatz von den Vertriebsverantwortlichen, Initiatoren, usw.

zu fordern.
Sollten Sie bereits anwaltlich vertreten sein, geben Sie unser Schreiben bitte an Ihren Anwalt/Ihre Anwältin weiter. Eine Kontaktaufnahme ist zur gegenseitigen Weitergabe von Informationen und ggf. anwaltlicher
Abstimmung ausdrücklich erwünscht.

A. Zu den Fakten:

Über 40
Risiken werden im [X.] genannt. Darunter das [X.] sowie das Risiko der persönlichen Haftung mit Ihrem Privatvermögen. Mit anderen Worten: Nicht nur das eingezahlte Geld kann verloren gehen. Darüber hinaus sind Sie unter Umständen zu weiteren Zahlungen verpflichtet, wenn die [X.] Schulden hat. War Ihnen dies bekannt?

B. Zu unserer Vorgehensweise:

Wie wir erfahren haben, gibt es Bestrebungen, die Geschäftsführung des Fonds auszutauschen, mit dem Ziel der Abwicklung der [X.]. Wir halten einen anderen Weg für richtig.

Warum:

Die Einberufung von [X.]erversammlungen, die Übernahme der Ge-schäftsführung usw. dauert viel zu lange, wobei Sie laufend weiter zahlen müs-sen. Der Ausgang der Abstimmung ist völlig ungewiss, insbesondere ist in [X.] Weise klar, ob die erforderlichen Mehrheiten erreicht werden.

Unsere Empfehlung ist daher folgende:

1.
Rechts-
und formwirksame Kündigung, Anfechtung und Widerruf der Beitrittserklärung mit ausführlicher rechtlicher Begründung gegen-über der [X.].

2.
Ggf. sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel des Ausstiegs aus der [X.].

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3.
Stellung von Schadenersatzansprüchen gegenüber den [X.].

Um hier, für unsere Mandanten, weiterhin erfolgreich vorzugehen, benötigen wir weitere Informationen. Zu diesem Zweck haben wir einen Fragebogen [X.], mit der herzlichen Bitte, diesen ausgefüllt an uns zurückzusenden. Nach Auswertung der Fragebögen werden wir Sie dann mit weiteren Informationen versorgen, so dass Sie in der Lage sind Ihre unabhängige Entscheidung zu tref-fen. Bitte machen Sie sich die Mühe, den Fragebogen -
Rückumschlag liegt bei
-
zurückzusenden. ...

Dem Schreiben
war ein Fragebogen beigefügt, in dem Name und Kon-taktdaten eingetragen werden konnten und folgende Fragen gestellt wurden:

1.
War Ihnen bekannt, dass die Firma
[X.] mit dem Vertrieb der Beteiligung be-auftragt
war?
2.
Wann hat die Vermittlung stattgefunden (Datum)?

3.
Wo hat die Vermittlung stattgefunden? (Privatwohnung, Arbeitsplatz, Büro des Vermittlers)

4.
Wurden Sie auf die Risiken der Anlage hingewiesen?

Die
Klägerin
ist der Ansicht, das Schreiben sei eine gemäß §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit
§
43b [X.] unzulässige Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall. Sie hat beantragt, es den Beklagten unter [X.] der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
Anleger der [X.], die nicht zu ihren Mandanten gehören, wie folgt [X.]:

Über 40
Risiken werden in dem [X.] genannt. Darunter das [X.] sowie das Risiko der persönlichen Haftung mit Ihrem Privat-vermögen.
Mit anderen Worten: nicht nur das eingezahlte Geld kann [X.] gehen. Darüber hinaus sind sie unter Umständen zu weiteren Zahlun-gen verpflichtet, wenn die [X.] Schulden hat.
und folgende Empfehlung abzugeben

1.
Rechts-
und formwirksame Kündigung, Anfechtung und Widerruf der Beitrittserklärung mit ausführlicher rechtlicher Begründung gegenüber der [X.].
2.
Ggf. sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel des Ausstiegs aus der [X.].

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3.
Stellung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Verantwortli-chen.
wie geschehen
im Schreiben vom 20.
Juli 2010.

Darüber hinaus hat die Klägerin die
Beklagten auf Auskunft sowie -
in der zweiten Stufe
-
auf Abführung der erzielten Gewinne in Anspruch genommen.
Das [X.] hat
die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht
hat
die Beklagten
antragsgemäß zur
Unterlassung verurteilt
und die Berufung der Klä-gerin im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die
Klägerin
beantragt,
verfolgen
die Beklagten
ihren Kla-geabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der
Klägerin stehe
der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch
aus §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
43b [X.]
zu. Das beanstandete Schreiben verstoße gegen das [X.] gemäß §
43b [X.]. Eine Werbung sei auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall im Sinne dieser Vorschrift gerichtet, wenn der mögliche Mandant in einer bestimmten Angelegenheit der Beratung oder Vertretung bedürfe
und
der
Rechtsanwalt dies wisse
und zum Anlass seiner Werbung nehme. Mit [X.] auf den Schutzzweck des §
43b [X.] müsse hinzukommen, dass der Rechtsanwalt in einer oft als aufdringlich empfundenen Weise auszunutzen versuche, dass sich der Umworbene in einer Lage
befinde, in der er auf Hilfe angewiesen sei und sich möglicherweise nicht frei für einen Anwalt entscheiden könne. Ob
darüber hinaus eine konkrete Gefährdung der Schutzgegenstände des §
43b [X.] erforderlich sei, könne offen bleiben. Im Streitfall liege eine solche konkrete Gefährdung vor. Die Wahlfreiheit des potentiellen Mandanten, der bei der Mandatserteilung nicht bedrängt oder überrumpelt werden solle, 5
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6
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werde durch die Ausgestaltung des Schreibens beeinträchtigt. Ein verständiger und [X.] aufmerksamer Leser des Schreibens müsse
aus der [X.] und auf das Totalverlustrisiko sowie auf das Risiko der persönlichen Haftung mit dem Privatvermögen fokussierten Darstellung
den Eindruck gewin-nen, dass auch in seinem Fall bereits ein erheblicher Schaden entstanden sei, der sich bald deutlich
erhöhen werde, wenn er nicht den schon von anderen Anlegern beschrittenen Weg einschlage und umgehend anwaltliche Hilfe in [X.] nehme, wofür sich die Beklagten anböten. Der Anleger
werde durch die bewusste Verknappung der Informationen und die nur sehr eingeschränkt aus-sagekräftige Darstellung seiner eigenen Situation "wachgerüttelt"
und es [X.] geschürt. Er werde deshalb keine Alternative zu den von den [X.] angebotenen Lösungen sehen, um rechtzeitig zu retten, was vom ange-legten Geld noch zu retten sei,
und um eine Haftung mit seinem übrigen Privat-vermögen zu verhindern.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils. Das beanstandete Schreiben verstößt nicht gegen §
43b [X.]. Es ist auch nicht aus anderen Gründen wettbe-werbswidrig.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Schreiben der Beklagten vom Juli
2010 verstoße gegen §
43b [X.], hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a)
Gemäß
§
43b [X.]
ist Werbung einem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist.

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Nach der Rechtsprechung des [X.]s
ist die Bestimmung des §
43b [X.] jedenfalls seit dem 28.
Dezember 2009 im Hinblick auf die Richtlinie 2006/123/[X.] vom 12.
Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt anhand des Maßstabs
des Art.
24 der Richtlinie auszulegen.
Ein Werbeverbot ist danach nur bei einer durch eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls festzustellenden konkreten Gefährdung der von § 43b [X.] im Einklang mit dem Unionsrecht
geschützten Interessen
gerechtfertigt, zu denen auch [X.] gehören
([X.], Urteil vom 13.
November 2013
I
ZR
15/12, [X.]Z 199, 43 Rn.
14, 20
f.

Kommanditistenbrief).
Aus dem Erfordernis der konkreten Gefährdung dieser Interessen ergibt
sich, dass sich ein [X.] im Einzelfall aus der Form,
aus
dem Inhalt oder
aus
dem verwendeten Mittel der Werbung ergeben muss. Allein der Umstand, dass ein potentieller Mandant in Kenntnis von dessen konkretem
Beratungsbedarf angesprochen wird, genügt diesen Anforderungen nicht
([X.]Z 199, 43 Rn.
18
Kommanditistenbrief).
Ein
Werbeverbot
kann vielmehr nur
zum Schutz des
potentiellen Mandanten vor einer Beeinträchtigung seiner
Entscheidungsfreiheit durch Belästigung, Nöti-gung und Überrumpelung gerechtfertigt sein.
Aus der gesetzlichen
Anordnung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt sich ferner, dass eine Interessenab-wägung im Einzelfall vorzunehmen ist. Dabei sind
neben der Beeinträchtigung der Unabhängigkeit, der Würde oder der Integrität der Rechtsanwaltschaft auch Art und Grad
der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers
durch Form, Inhalt oder das verwendete Mittel der Werbung zu berücksichtigen. Außerdem kommt es
darauf an, ob und inwieweit
die Interessen des Verbrau-chers deshalb nicht beeinträchtigt sind, weil er
sich in einer Situation befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerich-tete sachliche Werbung Nutzen bringen kann ([X.]Z 199, 43 Rn.
21
Komman-ditistenbrief).

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8
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b)
Nach diesen Grundsätzen ist das beanstandete [X.] der Beklagten nicht zu beanstanden.

aa) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagten hätten in gedrängter Darstellung die Risiken des Totalverlustes und das Risiko der persönlichen Haftung der [X.]er hervorgehoben, lässt sich daraus [X.] hinreichend konkrete Beeinträchtigung der Interessen der Anleger entneh-men. Gerade
in der Situation eines konkreten [X.] kann ein Inte-resse des Anlegers an einem Hinweis auf drohende Risiken bestehen.

bb) Tatsächliche Umstände, die dafür sprechen können, dass die Ent-scheidungsfreiheit der angeschriebenen Anleger durch die Besonderheiten ihrer Situation oder durch die Art und Weise der werblichen Ansprache beeinträchtigt gewesen wären, liegen nicht vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, der an-geschriebene
Anleger werde durch die bewusste Verknappung der Information und die nur eingeschränkt aussagekräftige Darstellung seiner eigenen Situation "wachgerüttelt"
und es würden Ängste geweckt und geschürt, so dass er keine Alternative sehen werde, als die von den Beklagten angebotenen Lösungen zu wählen, findet keine hinreichende Grundlage in dem beanstandeten Schreiben. Darin wird keine Situation geschildert, in der die Gefahr des Verlustes erhebli-cher Vermögenswerte
unmittelbar droht
und eine überlegte und informationsge-leitete
Entscheidung für oder gegen das Angebot der Beklagten nicht mehr möglich ist
oder nur unter erheblich erschwerten Bedingungen getroffen werden kann. Das beanstandete Schreiben ist
in Form und Inhalt sachlich abgefasst. Belästigende oder bedrängende
Elemente finden sich dort ebenso wenig wie Gesichtspunkte, die mit der Würde, Integrität und Unabhängigkeit des [X.] nicht im Einklang stehen.
Wie auch das [X.] mit Recht hervorgehoben hat, wird in dem Schreiben im Schwerpunkt um In-formationen des angeschriebenen Anlegers gebeten, die der Betreuung bereits 12
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bestehender Mandate der Beklagten dienen sollen. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Übersendung des Fragebogens allein
erfolgte, um einen Vorwand für die werbliche Ansprache der Anleger zu liefern, sind vom Berufungsgericht weder festgestellt worden noch ersichtlich. Die gestellten Fra-gen weisen
vielmehr
einen sachlichen Bezug zur Bearbeitung bereits erteilter Mandate
auf. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagten ausdrücklich die Alternative einer anderweitigen anwaltlichen Vertretung
erwähnt und für diesen Fall die Möglichkeit einer Weiterleitung des Schreibens an diesen Rechtsanwalt
angesprochen haben. Damit wird
auch
dem
Eindruck entgegengewirkt, aus-schließlich
die Beklagten seien in der Lage, dem Anleger wirksam anwaltlich zu helfen.
Gesichtspunkte, die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwä-gung
für eine überwiegende Beeinträchtigung der Interessen der angeschriebe-nen Anleger oder des Berufsstands der Rechtsanwälte sprechen, sind nach alledem nicht gegeben.

2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass
die Anga-ben in dem beanstandeten Schreiben irreführend gewesen wären oder dass die Beklagten
gezielt in die Beziehung der
Klägerin
zu ihren Mandanten eingegrif-fen hätten.
Anhaltspunkte dafür sind auch sonst nicht ersichtlich.
3. Der Streitfall wirft keine entscheidungserheblichen
Fragen zur Ausle-gung des Unionsrechts
auf, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Ge-richtshof der [X.] erfordern. Hinsichtlich der Auslegung der fraglichen Bestimmungen der Richtlinie
2006/123/[X.]
bestehen keine vernünfti-gen Zweifel
([X.]Z 199, 43 Rn.
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Kommanditistenbrief). Dementsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982
283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258
C.[X.]L.F.[X.]T.).

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II[X.] Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsurteil nur wegen der Anwen-dung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben und die Sa-che nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist
(§
563 Abs.
3 ZPO).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1
ZPO.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.07.2011 -
3-6 O 8/11 -

O[X.], Entscheidung vom 28.08.2012 -
6 U 167/11 -

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