Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2017, Az. 1 StR 627/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:230217B1STR627.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]16

vom
23. Februar
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Februar
2017
ge-mäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Juli 2016 aufgehoben
a) im Schuldspruch hinsichtlich der Fälle I.1., [X.], [X.], [X.] und [X.] der Urteilsgründe mit den zugehörigen [X.],
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellun-gen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in zwei Fällen, Anstiftung zum schweren sexuellen Miss-brauch von Kindern in vier Fällen sowie wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zwei Fällen zu einer [X.]
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freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat das [X.] ge-gen den Angeklagten die Sicherungsverwahrung angeordnet.
Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung des Verfahrens und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§
349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 2. Januar 2017 unbegründet im Sinne von
§
349 Abs. 2 StPO.

I.
Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer-tungen getroffen:
1. a) Am 24. August 2012 (Fall I.1. der Urteilsgründe) betreute der Ange-klagte den vierjährigen B.

in Absprache mit dessen Mutter in deren Woh-
nung. Während das Kind fest schlief, begab sich der Angeklagte zu dem [X.] Kind, drehte es auf den Rücken und zog mit seiner Hand die Schlafan-zughose
nach unten, so dass dessen Penis zu sehen war. Anschließend schob er den [X.] ein wenig nach oben, so dass sich der Penis auf dem dunklen Untergrund der Hose deutlich abhob. Davon fertigte der Angeklagte insgesamt mindestens 22 Bilder mit seiner Digitalkamera.
b) Am 23. September 2012 (Fall I.2. der Urteilsgründe) war der Ange-klagte für den dreijährigen

P.

in Absprache mit der Mutter in deren
Wohnung als Betreuer tätig, während diese zur Arbeit ging. Der Angeklagte begab sich zu dem schlafenden Kind, zog dessen Schlafanzughose aus, so dass der Penis des Kindes vollständig zu sehen war. Anschließend legte er ei-.

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fertigte insgesamt sechs Bilder mit seiner Digitalkamera. Danach hob der An-geklagte das Kind auf seine
Knie und fertigte von hinten vom nackten Gesäß sowie vom erwachten, auf dem nackten Gesäß sitzenden und später vom [X.] ausgezogenen Kind weitere Bilder.
2. Unter Vortäuschung, er unterstützte eine Werbekampagne für Pflege-produkte und suche dafür geeignete Kleinkinder,
versuchte der Angeklagte, Kontakt zu den Eltern kleiner Jungen zu gewinnen. Unter dem Vorwand, er müsse die Eignung der Kinder für die Pflegeprodukte prüfen, wollte er sich nach seiner Vorstellung gefertigte Fotos mit sexuellen Handlungen an den [X.] schicken lassen, um sich hierdurch sexuelle Befriedigung zu verschaffen. In Ausführung
dieses Tatentschlusses nahm der Angeklagte
im Dezember 2013 (Fall [X.] der Urteilsgründe) per E-Mail Kontakt zu der Mutter des fast drei-jährigen E.

auf, die ihm mindestens drei [X.] ihres [X.] von
vorne und von hinten schickte und nach weiterer Aufforderung des Angeklagten mindestens 31 weitere Bilder des Kindes, bei denen dieses u.a. nackt sitzend, auf dem Bauch liegend oder stehend abgebildet war.
3. Der Angeklagte entschloss sich unter Nutzung verschiedener auf ihn angemeldeter E-Mail-Adressen über [X.]portale Personen zu kontaktieren, die in finanziellen Schwierigkeiten waren und einen privaten Kredit benötigten. Auf diese Weise wollte er insbesondere Mütter mit kleineren Kindern zum [X.] mit sexuellen Handlungen an Kindern und deren Übersen-dung an ihn gegen Aussicht
auf Zahlung von Geld bringen.
a) So nahm der Angeklagte am 24. Oktober 2015
(Fall [X.] der Urteils-gründe) per E-Mail Kontakt mit der Mutter der
zweijährigen L.

auf, die ihm
für die Vergabe eines Kleinkredits mindestens zwei Bilddateien ihrer Tochter zuschickte. Im weiteren Verlauf drohte der Angeklagte der Mutter mit einer An-6
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zeige bei der Polizei und beim Jugendamt, um weitere Bilddateien mit sexuel-len Handlungen an dem Kind zu fordern, und gab wahrheitswidrig an, nicht [X.] zu handeln. Die Mutter sollte dabei auch Fotos machen, auf denen sie ihrer Tochter an das Geschlechtsteil fasst. Dem kam die Mutter nach und ver-sandte weitere Bilder per E-Mail an den Angeklagten, auf denen der nackte Unterleib der Tochter mit gespreizten Beinen und dem Fokus auf die Schamlip-pen gerichtet zu sehen ist. Bei einem Teil der Bilder befindet sich der Zeigefin-ger der Mutter zwischen den Schamlippen des Kindes.
b) Im Oktober 2015 (Fall [X.] der Urteilsgründe) kam es auf deren An-zeige im [X.] hin zum Kontakt des Angeklagten per E-Mail mit der Mutter des siebenjährigen F.

, wobei der Angeklagte dieser mindestens 300 Euro
für Bilder ihres [X.] anbot, die ihn unbekleidet und bei sexuellen Handlun-gen zeigen. Nach der ersten Übersendung von Bildern vom Gesicht und von Ausflügen ihres [X.] durch die Mutter, bot der Angeklagte für 370 Bilder 1.000 Euro an, wenn er vom [X.] [X.] in verschiedenen Posen be-komme. Dem kam die Mutter nach und schickte mindestens vier Bilder, die den [X.] dabei zeigen, wie
dieser auf dem Rücken liegend mit einer Hand die Un-terhose nach unten schiebt und mit der anderen Hand selbst an seinem Penis zieht.
4. Der Angeklagte meldete sich im August
2014 (Fall [X.]
der Urteils-gründe) per E-Mail auf eine Anzeige für einen Kleinkredit in einem [X.]por-tal bei der Mutter des dreijährigen S.

und versprach dieser für Bilder ihres
[X.] nackt und in sexuellen Posen 1.000 Euro. Angelockt von dem Geld,
fertigte die Mutter daraufhin, wie vom Angeklagten nach seinen Vorgaben ge-wollt, mindestens 170 Bilder von ihrem [X.]. Bei diesen Bildern berührte die Mutter u.a. den Penis ihres nackten [X.], zog den Schlüpfer nach unten und ließ das Kind die Beine spreizen, so dass sein nackter Penis in den Vorder-9
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grund rückte. Nach Versendung der Bilder an den Angeklagten erfolgte, wie von diesem von Anfang an geplant, keine Bezahlung.
Um weitere Bilder zu erhalten, drohte der Angeklagte (Fall [X.] der
Urteilsgründe) der Mutter in der Folge mit der Einschaltung von Polizei, Staats-anwaltschaft und Jugendamt, um diese dazu zu veranlassen, weitere Bilder von ihrem Kind in den gewünschten sexuellen
Posen zu übermitteln. Um die Mutter in Angst um ihr Umgangsrecht mit den Kindern zu versetzen, forderte der An-geklagte von der Mutter binnen
einer Frist
von einem Tag
die Zahlung von 30.000 Euro oder ersatzweise die Fertigung und Übermittlung weiterer kinder-pornographischer Bilder von ihrem [X.]. Zu weiteren sexuellen Handlungen der Mutter gegenüber ihrem [X.] kam es jedoch nicht, da die Mutter selbst Anzeige bei der Polizei erstattete. Infolge seiner Festnahme hatte auch der An-geklagte keine Gelegenheit mehr, die Mutter zu kontaktieren und auf die Ein-haltung des Ultimatums zu drängen.
Nach seiner Entlassung aus der Haft gelang es dem Angeklagten im [X.] 2015 (Fall [X.] der Urteilsgründe) an die neue Anschrift der Mutter des S.

zu gelangen. Er drohte via [X.] und per E-Mail der Mutter mehr-
fach mit der Veröffentlichung der im Jahr 2014 von ihrem [X.] gefertigten Bil-der, um sie so dazu zu veranlassen, weitere [X.] sowie Bilder vom Ge-schlechtsteil ihres [X.] nach seinen Vorgaben zu fertigen. Da sich die [X.] aber erneut an die Polizei wandte, die einen verdeckten Ermittler [X.], kam es in der Folge nur zu weiterem E-Mail-Kontakt mit dem verdeckten Ermittler, in der Annahme es handele sich um die Mutter. Eine Herstellung oder Übersendung von weiteren Bildern erfolgte aber nicht.
5. Der
Angeklagte war bereits am 9. Februar 2004 vom [X.] Hil-desheim wegen
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in achtzehn Fäl-11
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len und sexuellen Missbrauchs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden und befand sich unter [X.]er Verbüßung dieser Gesamtfreiheitsstrafe bis zum 26. Januar 2010 in Haft.

[X.]

Die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen haben -
auch unter Berücksichtigung der Gegenerklärung des Angeklagten -
aus den vom Gene-ralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Januar 2017 näher dargelegten Gründen keinen Erfolg.

I[X.]
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s tragen den Schuldspruch in den drei Fällen I.2., [X.] und [X.] der Urteilsgründe.
In den übrigen fünf Fällen I.1., [X.], [X.], [X.] und [X.] der [X.] hat der Schuldspruch aber keinen Bestand und ist auf die Sachrüge hin auf-zuheben. Auch der Rechtsfolgenausspruch weist durchgreifende Rechtsfehler auf und unterliegt
insgesamt der Aufhebung.
1. Im Fall I.1. der Urteilsgründe ist der Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern rechtsfehlerhaft, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
176 Abs. 1 StGB nach den Feststellungen des Landge-richts nicht vorliegen.
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Als Tatbestandsvariante des § 176 Abs. 1 StGB kommt hier allein die Vornahme einer sexuellen Handlung an einem Kind in Betracht. Das vom [X.] festgestellte Drehen auf den Rücken und Herunterziehen der Schlafanzughose des Geschädigten, das in diesem Fall die einzige Handlung darstellt, bei der ein
Körperkontakt mit dem Kind hergestellt wurde, erfüllt diese tatbestandlichen Voraussetzungen indes noch nicht. Das Ausziehen eines Kin-des stellt sich regelmäßig nicht als sexuelle Handlung "an" dessen Körper dar, wenn nicht das [X.] seinerseits mit einer sexuellen Handlung am Körper verbunden ist. Denn das bloße Entfernen der Kleidung führt
nicht zu dem
kör-perlichen Kontakt, der für eine sexuelle Handlung im Sinne des §
176 Abs. 1 StGB erforderlich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juni 2016 -
3 [X.], [X.], 39; Urteil vom 17. August 1988 -
2 [X.], [X.]R StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 2; Beschlüsse vom 19. April 1990 -
3 [X.], NStZ 1990, 490
und vom
17. Juli 1991 -
5 [X.], [X.] Nr. 8 zu § 178 StGB; Urteil vom 24. November 1993 -
3 [X.], juris Rn. 17). Ob insoweit etwas anderes gilt, wenn der Täter sich schon mit dem Ausziehen selbst sexu-ell erregen will (vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 1984 -
2 StR 392/84), kann hier dahinstehen, da das [X.] entsprechende Feststellungen nicht ge-troffen hat. Nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die auf [X.] beruhen oder ihr dienen sollen, sind tatbestandsmäßig im Sinne des § 176 Abs.
1 StGB. [X.] sind vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen ([X.], Beschluss vom 13.
Juli 1983 -
3 [X.], [X.], 553 mwN). Dass es vorliegend zu [X.] ge-kommen ist, die über die beim Ausziehen und Drehen üblichen hinausgehen, ergeben die Feststellungen nicht. Solche Berührungen von geringer
Intensität erfüllen aber das Erheblichkeitsmerkmal des § 184g Nr. 1 StGB aF bzw. § 184h Nr. 1 StGB nF nicht ([X.], Beschluss vom 14. Juni 2016

3 [X.], [X.], 39).
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2. [X.] in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern kann keinen [X.] haben, da es zu keinem sexuellen Übergriff mit Körperkontakt im Sinne von §
176 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB auf das jeweilige Kind kam, was für eine Strafbarkeit des Angeklagten nach §
176a Abs. 1 StGB erforderlich wäre.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s ([X.]) wurden im Fall [X.] der Urteilsgründe vom geschädigten Kind lediglich [X.] und Aufnah-men erstellt, in denen das Kind sexualisierte Posen einnimmt. Dass daneben an dem Kind auch sexuelle Handlungen vorgenommen wurden, ist
den Fest-stellungen
aber nicht zu entnehmen.
b) Auch im Fall [X.] der Urteilsgründe ([X.]) belegen die [X.] des [X.]s nur, dass das geschädigte Kind -
entsprechend den Vorgaben des Angeklagten -
dazu veranlasst wurde, im entkleideten Zustand unterschiedliche Posen einzunehmen, in denen das Kind von seiner Mutter [X.] wurde. Soweit dabei auch ein Bild erstellt wurde, auf dem das ge-schädigte Kind mit einer Hand seine
Unterhose nach unten schiebt und mit der anderen Hand an seinem Penis zieht, werden keine sexuellen Handlungen an dem Kind vorgenommen. Vielmehr führt das Kind allenfalls sexuelle Handlun-gen an sich selbst aus, was aber keine Strafbarkeit nach §
176 Abs. 1 StGB, sondern allenfalls nach §
176 Abs. 4 Nr. 2 StGB zu begründen vermag. Damit fehlt es auch hier an einem Anknüpfungspunkt für den vom [X.] vorge-nommenen Schuldspruch nach §
176a Abs. 1 StGB.
3. [X.] in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern hat bereits aus rechtlichen Gründen keinen Bestand, weil das [X.] die Bedeutung von §
28 Abs. 2 StGB bei der versuchten Anstiftung verkannt hat.
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Bei den Taten, deren Begehung der Angeklagte versucht hat zu veranlassen, handelt es sich bezogen auf die jeweiligen präsumtiven Haupttäterinnen, den jeweiligen Müttern, nicht um Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB).
a) Für die rechtliche Einordnung der beabsichtigten Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es
nicht nur für die vollendete, sondern auch für die im Sinne des §
30 StGB in Aussicht genommene Anstiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des [X.] an ([X.], Urteile vom 4. Februar 2009 -
2 [X.], [X.]St 53, 174 und
vom 12. August 1954

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1 [X.], [X.]St 6, 308). Maßgeblich ist damit, ob die Tat -
würde sie verwirklicht -
nach Maßgabe des §
28 Abs. 2 StGB für die Person des prä-sumtiven [X.] ein Verbrechen wäre. Von diesen durch die [X.] (vgl. Urteil vom 12. August 1954 -
1 [X.], [X.]St 6, 308) bereits zu §
49a StGB aF
entwickelten Grundsätzen abzurücken, besteht auch für die Nachfolgeregelung des §
30 StGB keine Veranlassung. Für sie spricht vor [X.] auch der Wortlaut und der [X.] des §
30 StGB, der nicht gefährliche Täter, sondern besonders gefährliche Taten erfassen soll (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2009 -
2 [X.], [X.]St 53, 174). Da der Angeklagte nach den Feststellungen des [X.]s jeweils versuchte, die Mutter des Kindes zur Tat anzustiften, der aber das besondere persönliche Merkmal der [X.] im Sinne des §
176a Abs. 1 StGB (LK-StGB/[X.], 12. Aufl., §
176a Rn. 16; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 176a Rn. 39 aE
mwN) fehlte, liegt keine versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen vor.
b) Im Übrigen belegen die bisherigen Feststellungen des [X.]s auch in tatsächlicher Hinsicht nur, dass der Angeklagte die Mutter des Kindes im Fall [X.] der Urteilsgründe dazu veranlassen wollte, "ihm weitere Bilder von
ihrem Kind in sexuellen Posen zu übermitteln"
(UA S. 14 f.). Auch im Fall [X.]
der Urteilsgründe sollten nur "weitere [X.] sowie Bilder von dem Ge-23
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schlechtsteil von S.

nach seinen Vorgaben"
(UA S. 15) gefertigt werden.
Auf Grund dieser vom Angeklagten von der Mutter des Kindes angeforderten Bilder erschließt sich für den Senat auch nicht, dass die Anstiftungshandlungen des Angeklagten bei diesen beiden Fällen auf Taten nach §
176 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB gerichtet waren.
4. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen I.1., [X.], [X.], [X.]
und [X.]
der Urteilsgründe hat auch den Wegfall der dafür verhängten Einzel-strafen zur Folge.
Aber auch die in den übrigen Fällen I.2., [X.] und [X.] der [X.] verhängten Einzelstrafen haben keinen Bestand. Obwohl das [X.] bei allen Fällen auf Grund der Vorahndung des Angeklagten die Qualifikation des §
176a Abs. 1 StGB (Wiederholungstaten) bejaht hat, wurde im Rahmen der Strafzumessung rechtsfehlerhaft unter Verstoß gegen §
46 Abs. 3 StGB die "einschlägige Vorstrafe und die damit verbundene sechseinhalbjährige Haft-strafe"
(UA S. 33) nochmals strafschärfend berücksichtigt ([X.], Beschlüsse
vom 26. August 2003 -
1 [X.], [X.], 71
und vom 13.
Sep-tember 2001 -
3 [X.], [X.], 198).
Damit entfallen auch der [X.] sowie die Anordnung der Sicherungsverwahrung.
In Bezug auf Letztere lässt sich nicht ausschließen, dass das [X.] ohne
die Rechtsfehler zu den Schuld-
und Strafaussprü-chen zu einer anderen Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen gelangt wäre.
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5. Die zu Grunde liegenden Feststellungen in den Fällen I.1., [X.], [X.], [X.] und [X.] der Urteilsgründe werden mit aufgehoben, um dem neuen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie eigene Feststellungen zu ermöglichen.

IV.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgende Punkte hin:
1. Im Fall [X.] der Urteilsgründe kommt eine Strafbarkeit wegen Anstif-tung zum sexuellen Missbrauch von Kindern nach §
176 Abs. 4 Nr. 2 StGB in Betracht, soweit von Seiten des Angeklagten auch subjektiv entsprechende Bilder mit sexuellen Handlungen des Kindes an sich selbst gefordert wurden. Die Anweisungen der Mutter an ihr Kind zur Vornahme einer sexuellen Hand-lung in Form des nach unten Schiebens der Unterhose und zum Ziehen am Penis ([X.]) stellen grundsätzlich eine nicht unerhebliche sexuelle Hand-lung dar, durch die der Betrachter sexuell provoziert werden soll ([X.], Be-schlüsse
vom 14. Juni 2016 -
3 [X.], [X.], 39
und
vom [X.] 1997 -
3 StR 567/97, [X.]St 43, 366). Im Übrigen wird das neue Tatgericht zu prüfen haben, inwieweit auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen der Herstellung kinderpornographischer
Schriften gemäß
§
184b StGB bzw. der entsprechenden Anstiftung dazu in Betracht kommt.
2. Die Entscheidung, ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit aus einem der in §
20 StGB bezeichneten Gründe im Sinne von §
21 StGB er-heblich vermindert war, erfolgt prinzipiell mehrstufig ([X.], Beschluss vom 14.
Juli 2016 -
1 [X.]; Urteil vom 1. Juli 2015 -
2 [X.], NJW 2015, 3319 und Beschluss vom 12. März 2013 -
4 [X.], [X.], 519 jeweils mwN). Zunächst ist die Feststellung erforderlich, dass bei dem Angeklagten 28
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Störung vorliegt, die ein solches Ausmaß erreicht hat, dass sie unter eines der psychopathologischen Eingangsmerkmale des §
20 StGB zu subsumieren ist. Sodann sind der Ausprägungsgrad der Störung und deren Einfluss auf die [X.] Anpassungsfähigkeit des [X.] zu untersuchen. Durch die festgestell-ten psychopathologischen Verhaltensmuster muss die psychische Funktionsfä-higkeit des [X.] bei der Tatbegehung beeinträchtigt worden sein. Hierzu wird das Gericht
jeweils für die Tatsachenbewertung auf die Hilfe eines Sachver-ständigen angewiesen
sein. Gleichwohl handelt es sich bei der Frage des [X.] eines der Eingangsmerkmale des §
20 StGB bei gesichertem Vorliegen eines psychiatrischen Befunds wie bei der Prüfung der erheblich eingeschränk-ten Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit um Rechtsfragen. Deren Beurteilung erfordert konkretisierende und widerspruchsfreie Darlegungen da-zu, in welcher Weise sich die festgestellte psychische Störung bei Begehung der Tat auf die Handlungsmöglichkeiten des Angeklagten in der konkreten [X.] und damit auf die Einsichts-
und Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat ([X.], Beschlüsse vom 28. Januar 2016 -
3 [X.], [X.], 135 f. und vom 19. Dezember 2012 -
4 [X.], [X.], 145, 146), um eine revisionsgerichtliche Überprüfung zu ermöglichen.
Wenn -
wie hier -
bei dem Angeklagten bereits seit 2003 eine homose-xuelle Pädophilie diagnostiziert wurde, genügt es daher im Rahmen der [X.] einer verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Taten nicht, allein festzustellen, dass der Sachverständige beim Angeklagten keine Eingangskriterien zur strafrechtlichen Schuldminderung erkannt habe und insoweit dem "nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen" ([X.]
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f.) zu folgen sei, ohne dies näher zu begründen. Damit wird den darge-stellten revisionsgerichtlichen Anforderungen nicht genügt und dem [X.] dahingehend ermöglicht, ob die Erwägungen des [X.]s auf einer tragfähigen Grundlage beruhen.
Raum Cirener Radtke

Fischer Bär