Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.10.2004, Az. II ZR 356/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 4. Oktober 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 709; HGB §§ 161 ff.; ZPO § 139 Abs. 2

a) Das Berufungsgericht darf seine das erstinstanzliche Urteil abändernde Ent-scheidung auf eine von diesem abweichende und von einer Partei in erster Instanz lediglich am Rande in Betracht gezogene Vertragsauslegung nur stützen, wenn es die Parteien darauf zuvor unmißverständlich hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (§ 139 Abs. 2 ZPO).
b) Auch bei der Gruppenvertretung der [X.]anditisten einer [X.] kann durch [X.] in die mitgliedschaftlichen Rechte (hier Mitarbeits-recht) eines von ihnen gegen dessen Willen nur bei Vorliegen eines wichti-gen Grundes eingegriffen werden ([X.]änzung zu [X.], Urt. v. 17. Dezember 1973 - [X.], [X.], 177 f.).
[X.], Urteil vom 4. Oktober 2004 - [X.] - OLG Nürnberg

LG Regensburg - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2004 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Endurteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 27. November 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] sind [X.]er einer GmbH & Co. [X.], einer Familiengesellschaft, bestehend aus den beiden [X.] und S.. Nach § 11 des [X.] i.d.F. von 1976 werden [X.] im Wege der Gruppenabstimmung ge-faßt. Weiter heißt es in § 11: - 3 - "1. ...

Jeder Geschäftsführer bzw. jeder tätige [X.]er be-stimmt schriftlich, durch welchen [X.]er bzw. Ge-schäftsführer seiner Gruppe sein Stimmrecht in der [X.] bzw. bei der [X.] seiner Abwesenheit vom [X.]sbetrieb
ausgeübt wird.

2. Die Gruppen werden bei der Abstimmung durch ihre [X.] ... vertreten.

3. [X.]eben sich bei der Abstimmung Unstimmigkeiten innerhalb der Gruppe, so ist die Abstimmung auf die nächste [X.] zu vertagen, damit sich die jeweilige Gruppe über den Fall absprechen kann.

4. Die beiden Gründungsgesellschafter gelten auf Lebenszeit als beauftragte Vertreter ihrer Gruppe, nach ihrem Tode die bei-den nachfolgenden Junioren ..."
Nach § 6 des [X.] i.d.F. von 1976 hatten die [X.] vier männlichen [X.]anditisten "ihre volle Arbeitskraft dem Unternehmen zu widmen", während die beiden [X.]anditistinnen (Ehefrauen der [X.]) zur Mitarbeit berechtigt, aber nicht verpflichtet sein sollten. Nach § 7 aaO haben die [X.]er Anspruch auf eine Tätigkeitsvergütung in unterschiedlicher Höhe, die bei Beendigung der Mitarbeit entfällt.
Der Kläger, der [X.] aus erster Ehe des [X.] verstorbenen [X.] [X.], wurde durch [X.] vom 1. April 1996 nach [X.] Teilabtretung des [X.]-Anteils seiner [X.], der [X.] zu 3, als Angehöriger der Gruppe S. mit einem [X.]-Anteil von 1/10 in die [X.] aufgenommen. Gemäß Abschnitt B des [X.] zur Änderung und [X.]änzung des [X.] sollte der Kläger "als Vergütung für die Mitarbeit i.S. des § 7 Nr. 1 und 2 des - 4 - [X.] vom 1. September 1976 entsprechend einer früher für ... (den [X.] zu 5) praktizierten Regelung" ab Eintritt in die [X.] %, ab Bestellung zum Geschäftsführer 90 % und ab Ausscheiden des [X.] zu 5 als Geschäftsführer 100 % der für diesen bestimmten [X.]bezüge (22.100,00 DM/mtl.) erhalten. Weiter sah der [X.] die Vererbung der [X.]santeile der [X.] zu 3 und 5 an den Kläger vor. [X.] wurde der Kläger auch [X.]er und [X.] der [X.] Nach einiger Zeit wurde er als [X.] abberufen. Seine Anfechtungsklage hiergegen ist rechtskräftig abgewiesen worden.
In einer [X.]erversammlung der [X.] vom 20. August 2001 sollte auf Antrag des [X.] zu 5 die "Freistellung" des [X.] von seiner Mitar-beit in der GmbH & Co. [X.] unter vorläufiger Fortzahlung von 80 % seiner Ge-schäftsführervergütung beschlossen werden. Da wegen der Gegenstimme des [X.] kein Einvernehmen innerhalb der Gruppe S. bestand, wurde die Versammlung gemäß § 11 Nr. 3 des [X.]-Vertrages auf den 28. August 2001 vertagt. In dieser Versammlung stimmten der Beklagte zu 5 als Vertreter der Gruppe S. sowie der Beklagte zu 6, der unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht des damals 93-jährigen [X.] zu 1 an dessen Stelle als Vertreter der [X.] auftrat, für den beantragten [X.]uß, dessen Zustande- kommen mit 100 % der Stimmen sodann - ungeachtet der erneuten Gegen-stimme des [X.] - zu Protokoll festgestellt wurde.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß der [X.] vom 28. August 2001 unwirksam und er, der Kläger, weiterhin zur Mitarbeit in der GmbH & Co. [X.] berechtigt ist sowie einen Anspruch auf 80 % der vollen Geschäftsführervergütung hat. Das [X.] hat die Klage - 5 - abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Während des [X.] ist der Beklagte zu 1 (am 22. Oktober 2002) verstorben. Mit ihrer - auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassenen - Revision erstreben die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]at haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache im [X.] zu dem (verstorbenen) [X.] zu 1 übereinstimmend für erledigt er-klärt. Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

[X.] Das Berufungsgericht meint, der mit der Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter des [X.] gemäß § 256 ZPO zulässigerweise angegriffene [X.] sei schon deshalb wegen eines Formmangels nichtig, weil die "[X.]" bei der [X.]ußfassung nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Zwar sei die gesellschaftsvertraglich geregelte Abstim-mung nach [X.] bzw. die Stimmabgabe durch den jeweiligen [X.] an sich zulässig, wobei innerhalb der einzelnen Gruppe ent-sprechend § 745 BGB die Stimmenmehrheit entscheide. Nur auf diese interne Abstimmung, nicht aber auf die Stimmabgabe durch die gesellschaftsvertraglich bestimmten [X.] gemäß § 11 Nr. 2 beziehe sich die [X.] in § 11 Nr. 1 des [X.]. Infolgedessen habe der [X.] zu 1 als [X.] der [X.] den [X.] zu 6 nicht wirksam bevollmächtigt, das Gruppenstimmrecht für ihn auszuüben. Ein Ausnahmefall unabwendbarer vorübergehender Verhinderung des [X.] zu 1 mit der Folge, daß die [X.]er aufgrund ihrer Treuepflicht der Ver-tretung hätten zustimmen müssen, sei nicht vorgetragen. Mangels Wirksamkeit - 6 - des [X.] sei der Kläger zur Mitarbeit in der [X.] weiterhin berechtigt. Es handele sich um ein mitgliedschaftliches Recht, wie die Ausle-gung des [X.] vom 1. April 1996 ergebe. Da der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sei, stünden ihm aber nur noch 80 % der Vergütung zu.
I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht eine "Überra-schungsentscheidung" getroffen und damit gegen § 139 Abs. 2 ZPO sowie ge-gen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen habe.
Zwar hat der Kläger, worauf die Revisionserwiderung hinweist, gemäß den von ihm vorgelegten Protokollen der [X.]erversammlungen vom 20. und 28. August 2001 die Abwesenheit des [X.] zu 1 als Gruppenver-treter gerügt, die Klage aber nur beiläufig auch hierauf gestützt, ohne auf die Auslegung von § 11 Nr. 1 des [X.] einzugehen. In erster [X.] hat er geltend gemacht, daß der [X.]uß der gemäß § 11 des [X.] erforderlichen Einstimmigkeit entbehre, wegen Eingriffs in den Kernbereich seiner [X.]erposition seiner Zustimmung bedurft hätte und zudem gegen § 117 HGB verstoße. Nur diese Streitpunkte sind auch im Tatbe-stand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegeben, das in seinen Entschei-dungsgründen ohne weiteres davon ausgeht, der Beklagte zu 6 habe das Gruppenstimmrecht als bevollmächtigter Vertreter des [X.] zu 1 gemäß § 11 Nr. 1 Satz 2 des [X.] ausüben können. In der [X.] des [X.] findet sich dazu kein Wort. Unter diesen Um-ständen hätte das Berufungsgericht den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO un-ter unmißverständlichem Hinweis (vgl. [X.].Urt. v. 8. Februar 1999 - 7 - - [X.], NJW 1999, 2123 f.) auf seine von ihnen ersichtlich nicht erwarte-te und von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Vertragsauslegung Gele-genheit zur Stellungnahme geben müssen ([X.], [X.]. v. 25. Oktober 2001 - 1 BvR 1079/96, NJW 2002, 1334 f.; [X.] in [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 139 Rdn. 18). Die bloße zu Protokoll getroffene Feststellung, der [X.] zu 1 sei unstreitig bei der [X.]ußfassung vom 28. August 2001 nicht zugegen gewesen, genügte dafür nicht.
Wie die Revision ausführt, hätten die [X.] auf die gemäß § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweise des Berufungsgerichts unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Beklagte zu 1 nicht mehr habe gehen und stehen und deshalb schon seit zwei Jahren an [X.]erversammlungen nicht mehr habe teilnehmen können. In solchem Falle hätten die [X.]er aufgrund ihrer Treuepflicht, wie auch das Berufungsgericht ausführt, einer Stimmrechts-vertretung zustimmen müssen (vgl. [X.].Urt. v. 1. Dezember 1969 - [X.], NJW 1970, 706). Hatten die [X.]er bereits seit zwei Jahren eine Vertre-tung des [X.] zu 1 in [X.]erversammlungen hingenommen, wie in der vorliegenden Vollmachtsurkunde ausgeführt, so könnte darin auch eine stillschweigende gesellschaftsvertragliche Einigung gesehen werden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß das angefochtene Urteil ohne den [X.] anders ausgefallen wäre, also auf diesem beruht (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Januar 1994 - 1 BvR 245/93, NJW 1994, 1274).
2. Davon abgesehen ist die Auslegung der Vertretungsregelung in § 11 Nr. 1 des [X.] durch das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, ohnehin rechtsfehlerhaft, weil sie an Wortlaut und Sinn der Rege-lung vorbeigeht. Wenn es darin heißt, [X.] tätige [X.]er bestimme für den Fall seiner Abwesenheit vom [X.]sbetrieb einen Vertreter zur - 8 - Ausübung seines Stimmrechts in der [X.]erversammlung, so gilt das auch für die [X.]er mit Gruppenvertretungsmacht, die im Fall ihrer Ab-wesenheit an der Ausübung ihres gruppeninternen Stimmrechts in der [X.] in gleichem Maße wie an der Vertretung ihrer Gruppe gehindert sind. Eine Beschränkung der Vertretungsregelung auf die gruppenin-terne Stimmabgabe, die nicht außer-, sondern innerhalb der [X.]erver-sammlung der [X.] zu erfolgen hat, wäre ohne Sinn, weil sie zur [X.]ußunfä-higkeit der [X.]erversammlung für etwaige dringliche Entscheidungen bei Abwesenheit eines genuinen [X.]s führen würde, was die Ge-sellschafter bei Abfassung des [X.] nicht bezweckt haben können. Sollte der Beklagte zu 1, was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, altersbedingt nicht mehr zu den "tätigen" [X.]ern gehört haben, wäre aus dem genannten Grund erst recht, wie oben zu 1 (am Ende) ausge-führt, davon auszugehen, daß die [X.]er sich jedenfalls vorläufig auf eine Gruppenvertretung durch den [X.] zu 6 als Untervertreter des [X.] zu 1 stillschweigend geeinigt haben.
Nach allem läßt sich das angefochtene Urteil mit der ihm von dem [X.] gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten.
II[X.] Nach den bisherigen Feststellungen stellt sich das angefochtene Ur-teil auch nicht aus einem anderen Grund im [X.]ebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. [X.] ist es allerdings, soweit das Berufungsgericht meint, das nach seiner eigenen Auffassung gesellschaftsvertraglich verankerte Mitarbeits-recht könne dem Kläger durch schlichte Mehrheitsentscheidung "seiner" [X.] 9 - sellschaftergruppe und nachfolgende "einstimmige" Gruppenabstimmung ohne weiteres entzogen werden.
a) Nach dem [X.]atsurteil [X.] 46, 291, 295 richtet sich das Rechtsver-hältnis zwischen den durch einen [X.] vertretenen [X.]ern nach den Regeln der GbR, die mangels gegenteiliger vertraglicher Regelung grundsätzlich Einstimmigkeit bei [X.]üssen voraussetzen (§ 709 BGB). Die von dem Berufungsgericht herangezogene Gegenansicht (z.B. [X.]/Schilling, HGB 4. Aufl. § 163 Rdn. 17), die auf interne Gruppenbeschlüsse § 745 BGB entsprechend anwenden will, weil der die Gruppen überwölbende [X.] nicht die Rechtsverhältnisse innerhalb der Gruppen regele, ist zu undifferenziert und geht daran vorbei, daß die [X.]er - zumal einer [X.] - im [X.]svertrag ihre Suborganisation in den [X.] Gruppen regeln können, wie dies hier in § 11 Nr. 1 bis 4 des [X.] geschehen ist. Insbesondere spricht die in Nr. 4 aaO vorgeschriebene Vertagung der Abstimmung bei "Unstimmigkeiten innerhalb einer Gruppe" für ein Einstimmigkeitserfordernis. Ob dies, was wenig plausibel wäre, auch bei fortdauernder Uneinigkeit in der Folgeversammlung gelten soll, kann [X.]. Denn einerseits gilt auch bei der Gruppenvertretung der Grundsatz, daß durch [X.] nur bei Vorhandensein eines wichtigen Grundes in die mitgliedschaftlichen Rechte eines [X.]ers eingegriffen werden kann (vgl. [X.] 20, 363; 46, 291, 296; im [X.]. ebenso die für die Anwendung des § 745 BGB eintretenden Stimmen, vgl. z.B. Schilling aaO Rdn. 16; [X.], [X.] 146 [1982], 525, 533; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 119 Rdn. 65). [X.] kann auch unter der Geltung des Einstimmigkeitsprinzips eine aus wichti-gem Grund gegen einen [X.]er getroffene Maßnahme schon deswegen nicht an dessen Widerspruch scheitern, weil er in solchem Fall kein Stimmrecht hat (vgl. [X.] 97, 28, 33; 102, 172, 176). - 10 -
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht Abschnitt B des bei Eintritt des [X.] in die [X.] gefaßten [X.] vom 1. April 1996 dahin auslegt, daß dem Kläger damit ein gesellschaftsvertraglich fundiertes, mitglied-schaftliches Recht auf Mitarbeit in der [X.] eingeräumt wurde. Der [X.] bezweckte ausdrücklich "Änderungen und [X.]änzungen des [X.]". Die Verweisung auf dessen § 7, der die "Vergütung für Mit-arbeit der [X.]er" regelt, ergibt zur Genüge, daß es sich nicht etwa um ein - jederzeit ordentlich kündbares - Dienstverhältnis, sondern um ein im [X.], mit der [X.]erstellung des [X.] zu-sammenhängendes, also mitgliedschaftliches Rechtsverhältnis handelte (vgl. Schlegelberger/[X.], HGB § 164 Rdn. 42; [X.].[X.].HGB/[X.] § 164 Rdn. 25). Daß der [X.]uß nicht zusätzlich auf die Mitarbeitsregelung in § 6 des [X.] von 1976 verweist oder sie nicht - wie die [X.] für erforderlich halten - ausdrücklich ändert, steht der Auslegung des Berufungsgerichts nicht, zumindest nicht zwingend entgegen, zumal der [X.] ausdrücklich eine entsprechende Anwendung der [X.] bei [X.] des [X.] zu 5 in die [X.] praktizierten Regelung vorsieht.
c) Nach dem [X.]atsurteil vom 17. Dezember 1973 ([X.], [X.], 177 f. zu [X.]) kann einem [X.]anditisten ein mitgliedschaftliches Mit-arbeitsrecht jedenfalls nicht ohne wichtigen Grund entzogen werden. Ob es [X.] entsprechend § 117 HGB zusätzlich einer gerichtlichen Entscheidung bedarf (so [X.]/Schilling aaO § 164 Rdn. 19; a.[X.] in: Röhricht/ v. Westphalen, HGB 2. Aufl. § 164 Rdn. 26; § 170 Rdn. 16), was zur [X.] des vorliegenden [X.] führen würde, hat der [X.]at seinerzeit offengelassen. Die Frage bedarf auch hier keiner grundsätzli-- 11 - chen Entscheidung, weil § 5 Nr. 1 des [X.] eine geschäfts-führende oder ähnliche Tätigkeit der [X.]anditisten nur im Rahmen der Ge-schäftsführung der Komplementär-GmbH vorsieht und insoweit für den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis bzw. für die Abberufung des Geschäftsführers die §§ 38, 46 Nr. 5 GmbHG gelten (vgl. [X.] 86, 177, 180). Des weiteren scheidet hier eine entsprechende Anwendung des § 117 HGB schon deshalb aus, weil diese Vorschrift dispositiv ist (vgl. [X.]/[X.], HGB 31. Aufl. § 118 Rdn. 12) und § 5 Nr. 4 des [X.]-Vertrages einen Entzug der Geschäftsfüh-rungsbefugnis durch (einstimmigen) [X.] ermöglicht. Dies sowie die bestandskräftige Abberufung des [X.] als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ändern aber nichts daran, daß ihm das gesellschaftsver-traglich fundierte Recht zu (sonstiger) Mitarbeit in der [X.] ebenso wie sein An-spruch auf die in dem [X.] vom 1. April 1996 festgesetzte Vergütung gegen seinen Willen nur aus wichtigem Grund entzogen werden konnten.
2. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus [X.] - zur Frage eines wichtigen Grundes für den Entzug des Mitarbeitsrechts des [X.] keine Feststellungen getroffen. Aus dem vorgelegten Protokoll der [X.]erversammlung vom 20. August 2001 ergibt sich zwar, daß die Maßnahme wegen angeblich untragbaren Verhaltens des [X.] gegenüber Mitarbeitern, mithin aus wichtigem Grund erfolgen sollte. Auch die [X.] haben sich, worauf die Revision hinweist, in erster Instanz hilfsweise auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes berufen, dies aber im weiteren Fortgang weder näher substantiiert noch unter Beweis gestellt, weil sie - ebenso wie die beiden vorinstanzlichen Gerichte - der Meinung waren, es komme hierauf nicht an. Das kann - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zur Zu-rückweisung der Revision wegen unzureichenden Sachvortrags der für das Vor-- 12 - liegen eines wichtigen Grundes darlegungs- und beweispflichtigen [X.] führen. Vielmehr müssen die Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit haben, zu diesem in den Vorinstanzen rechtsirrtümlich ausgeklammerten Ge-sichtspunkt vorzutragen.
IV. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, ggf. nach ergän-zendem Vortrag der Parteien, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
[X.] [X.]

Strohn [X.]