Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2018, Az. VI ZR 287/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:150518BVIZR287.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VI [X.]
vom
15. Mai 2018
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280, § 823 I; ZPO § 522 Abs. 2 Satz 2; GG Art. 103 Abs. 1

a)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird verletzt, wenn die vor Erlass einer Entscheidung vom Gericht gesetzte Frist zur Äußerung objektiv nicht [X.], um innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äußerung zum ent-scheidungserheblichen Sachverhalt und zur Rechtslage zu erbringen.

b)
Zur Verneinung eines Behandlungsfehlers wegen Verweigerung der medi-zinisch gebotenen Maßnahmen durch den Patienten.

[X.], Beschluss vom 15. Mai 2018 -
VI [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der VI. Zivilsenat des [X.] hat am 15. Mai 2018 durch den
Vorsitzenden [X.], die Richterinnen von
Pentz und Dr.
[X.] sowie [X.]
[X.] und Dr.
Allgayer

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird der [X.] des 5. Zivilsenats des [X.] vom 30. Juni 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert wird auf 65.000

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen
fehlerhafter ärztlicher [X.] auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Der [X.] 10-jährige Kläger zog sich am 5.
Oktober 2014 eine Fraktur des linken Schien-
und Wadenbeins zu. Er wurde am selben Tag in dem von der [X.] zu
1 betriebenen Krankenhaus, in dem der Beklagte zu
2 als Chefarzt der chirurgischen Abteilung tätig ist, stationär aufgenommen. Es wurden Röntgen-aufnahmen in zwei Ebenen gefertigt. Ausweislich des schriftlichen Befundes der 1
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radiologischen Abteilung zeigte
sich eine komplette Unterschenkelfraktur im mittleren [X.] mit Dislokation des distalen Tibiafragmentes um circa 8
mm und des distalen Fibulafragmentes um die Schaftbreite nach lateral. Der behandelnde Arzt veranlasste eine Ruhigstellung des Beins durch Anlage einer Oberschenkelgipsschiene. Am 8.
Oktober 2014 führte der Assistenzarzt Dr.
M.
mit der alleinsorgeberechtigten Mutter des [X.] ein Gespräch, in dem er ei-ne operative Versorgung des Bruchs empfahl. Die Mutter des [X.] lehnte einen operativen Eingriff ab. Daraufhin erfolgte am 9.
Oktober 2014 lediglich eine geschlossene Reposition mit Anlage eines Oberschenkelgipsverbandes. Der Kläger wurde am 10.
Oktober 2014 entlassen. Nach einer Wiederaufnahme des [X.] am 11.
Oktober 2014 wegen eines Dekubitus an der Ferse und einer Spaltung des [X.] stellte sich der Kläger zuletzt am 16.
Oktober 2014 in dem von der Beklagten zu
1 betriebenen Krankenhaus vor. Am 20.
Oktober 2014 begab
er sich wegen anhaltender Schmerzen in das
DRK-Krankenhaus in
Hachenburg und wurde dort röntgenologisch untersucht. Wegen einer Ver-schiebung
der Tibia um Schaftbreite sowie einer Zunahme der [X.] wurde er in die Kinderklinik in [X.] verlegt, wo die Unterschenkelfraktur operativ versorgt wurde (geschlossene Reposition und Osteosynthese der Tibia, offene Reposition der Fibula).
Der Kläger macht geltend, dass seine Mutter die operative Versorgung der Fraktur nur deshalb abgelehnt habe, weil der als Chefarzt tätige
Beklagte zu
2 ihr am 6. oder 7. Oktober
2014 mitgeteilt habe, dass die Brüche konserva-tiv behandelt werden müssten. Sie habe ihm mehr vertraut als dem Assistenz-arzt, der ihr gesagt habe, dass die Fraktur operativ versorgt werden solle. Die konservative Versorgung des Bruchs sei behandlungsfehlerhaft gewesen. [X.] habe sich der Heilungsprozess verzögert und sei schlechter abgelaufen. Er leide immer noch unter Bewegungseinschränkungen und Schmerzen. Die Beklagten haben dem entgegengehalten, nach einer Ruhigstellung des Beins 2
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bis zum Abschwellen der [X.] sei für den 9.
Oktober 2014 eine offene Operation geplant gewesen. Diese sei nur aufgrund der Verweigerung durch die Mutter des [X.] nicht durchgeführt worden.
Das [X.] hat die Klage nach Einholung eines [X.] und Unfallchirurgie
Dr. P.
und Anhö-rung des Sachverständigen abgewiesen. Das [X.] hat den Kläger mit 15-seitigem
Beschluss vom 6.
Juni 2017, dem Klägervertreter zugestellt am 8.
Juni 2017, darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückzuweisen. Darin hat
es
u.a. ausgeführt, die Entschei-dung der Beklagten, eine konservative Behandlung einzuleiten, sei nicht vor-werfbar. Es könne offen bleiben, ob die konservative Behandlung kontraindiziert gewesen sei. Eine Versorgung der Fraktur im Wege einer offenen Operation sei den Beklagten nicht eröffnet gewesen, da die Mutter des [X.] einen solchen Eingriff abgelehnt habe.
Der Einwand des [X.], seine Mutter habe den ope-rativen
Eingriff nur deshalb abgelehnt, weil ihr der Beklagte zu 2 zwei Tage zu-vor eine konservative Behandlung als richtig dargestellt habe, rechtfertige keine andere Sichtweise. Denn allein entscheidend sei, dass dem Kläger in dem spä-teren Gespräch vom 8. Oktober eine operative Versorgung der Fraktur [X.] worden sei.
Unabhängig davon könne in der Einleitung einer konser-vativen Behandlung aber auch deshalb kein Behandlungsfehler gesehen wer-den, weil sich diese nach den Ausführungen des Sachverständigen, des Fach-arztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr.
P., als relativ indiziert darstelle. Einer Heranziehung eines
kinderchirurgischen Sachverständigen habe es nicht bedurft, da die Behandlung in der unfallchirurgischen Abteilung des Kranken-hauses der Beklagten zu 1 erfolgt sei.

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Das Berufungsgericht
hat dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme
zum Hinweisbeschluss
bis 29.
Juni 2017 gesetzt. Unter Ziffer
III des Beschlusses hat es ausgeführt, dass die übliche Frist zur Stellungnahme gemäß §§
522, 277 Abs.
3 ZPO zwei Wochen betrage, der Senat die Frist aber von vornherein großzügiger bemessen habe, um der [X.] eine hinreichende Überlegungsfrist zu gewährleisten und Fristverlängerungsgesuche überflüssig zu machen. [X.] seien deshalb auf absolute Ausnahmefälle beschränkt, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt seien. Nicht prüffähige, pau-schale Behauptungen genügten für eine Fristverlängerung nicht. Mit Schriftsatz vom 9.
Juni 2017 hat der Klägervertreter die Verlängerung der Frist zur Stel-lungnahme beantragt, da er als alleiniger Sachbearbeiter in der [X.] vom 9.
bis einschließlich 26.
Juni 2017 urlaubsbedingt abwesend sei und eine notwendige Besprechung mit dem Kläger erst nach Rückkehr aus dem Urlaub erfolgen könne. Diesen Antrag hat das [X.] mit Beschluss vom 12.
Juni 2017 unter Hinweis auf seine Ausführungen in Ziffer
III des [X.] zurückgewiesen.
Nachdem eine Stellungnahme des [X.] bis zum 29.
Juni 2017 nicht eingegangen war, hat das [X.] die Berufung des [X.] mit [X.] vom 30.
Juni 2017 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat
Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat
den Anspruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 4
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6
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Abs.
1 GG dadurch verletzt, dass es dessen Antrag, die
Frist zur Stellungnah-me auf den 15-seitigen Hinweisbeschluss zu verlängern, ohne konkrete Befas-sung mit dem geltend gemachten Verlängerungsgrund abgelehnt
und die Beru-fung unmittelbar nach Ablauf der bis zum 29.
Juni 2017 gesetzten Frist zur Stel-lungnahme mit Beschluss vom 30.
Juni 2017 zurückgewiesen hat. Durch diese Verfahrensgestaltung
hat es dem Kläger die Möglichkeit, sich sachlich fundiert zum Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, in unzumutbarer Weise er-schwert.
1.
Art.
103 Abs.
1 GG gebietet, dass sowohl
die gesetzliche Ausgestal-tung des Verfahrensrechts als auch das gerichtliche Verfahren im Einzelfall ein Ausmaß an rechtlichem Gehör eröffnen, das dem Erfordernis eines wirkungs-vollen Rechtsschutzes auch in Verfahren nach der Zivilprozessordnung gerecht wird und den
Beteiligten die Möglichkeit gibt, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
März 2013

2 BvR 2918/12, juris Rn.
21). Der Einzelne soll nicht bloßes Ob-jekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können ([X.]E 84, 188, 190; 86, 133, 144
f.). Er muss Gelegen-heit haben, durch einen sachlich fundierten Vortrag die Willensbildung des [X.] zu beeinflussen (vgl. [X.]E 22, 114, 119;
49, 212, 215; [X.], [X.] vom 1.
August 2017 -
2 BvR 3068/14, [X.], 3218 Rn.
47 mwN).
Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und
in Erwägung zu ziehen ([X.], Beschluss vom 1.
August 2017 -
2 BvR 3068/14, [X.], 3218 Rn.
47 mwN).
Aus diesem Grunde ist der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht nur dann verletzt, wenn das Gericht eine den Beteiligten selbst gesetzte Frist zur Äußerung mit seiner Entscheidung nicht abwartet ([X.]E 12, 110,
113), son-7
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dern auch dann, wenn das Gericht sofort entscheidet, ohne eine angemessene Frist abzuwarten, innerhalb deren eine eventuell beabsichtigte Stellungnahme unter normalen Umständen eingehen kann (vgl.
[X.]E 4, 190,
192; 6, 12,
15; 8, 89,
91; 12, 6,
9; 17, 191,
193). Gleiches gilt, wenn die vom Gericht gesetzte Frist objektiv nicht ausreicht,
um
innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äu-ßerung zum Sachverhalt und zur Rechtslage zu erbringen (vgl. [X.]E 49, 212, 215; 60, 175, 211; 64, 203, 206; [X.] NVwZ
2003, 859 Rn. 28; [X.]/
[X.]/[X.], GG, Art. 103 Abs. 1 Rn. 75, 99 [Stand: September 2017]; [X.]/[X.], Art. 103 Rn. 12 [Stand: 1. März 2015]).
2.
Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Entscheidung nicht im Einklang. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hatte der Klägervertreter
mit Schriftsatz vom 9.
Juni 2017, in dem er unter Hinweis auf
seine
urlaubsbedingte
Ortsabwesenheit vom 9.
Juni bis einschließlich 26.
Juni 2017,
die Notwendigkeit, ein weiteres Gespräch mit dem Kläger zu führen,
und den
Umstand, dass er der alleinige Sachbearbeiter der Angelegenheit sei, um Fristverlängerung bis 31.
Juli 2017 gebeten hatte, klar zum Ausdruck gebracht, dass der
Kläger
innerhalb der gesetzten Frist zu einer sachgerechten Stellung-nahme auf den 15-seitigen Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts nicht in der Lage war.
Mit diesen konkret vorgetragenen und im Rahmen der Entschei-dung über die Fristverlängerung (§ 224 Abs. 2 ZPO) grundsätzlich erheblichen Gründen hat sich das Berufungsgericht
in seinem Beschluss vom 12.
Juni 2017, mit dem es den Fristverlängerungsantrag des [X.] zurückgewiesen hat, in keiner Weise befasst.
Es hat lediglich pauschal auf
seine allgemeinen Ausführungen unter Ziffer III.
des [X.] verwiesen. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, gehen seine dort niedergelegten Erwägungen, wonach Fristverlängerungen auf absolute Ausnahmefälle be-schränkt seien, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt seien, und nicht prüffähige, pauschale Behauptungen nicht genügten, am Fall vorbei. 9
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Das Berufungsgericht konnte die
urlaubsbedingte Ortsabwesenheit des [X.]s in der [X.] vom 9.
Juni bis einschließlich 26.
Juni 2017 bei der [X.] noch nicht berücksichtigen, weil es hierauf erst durch den Antrag vom 9.
Juni 2017 hingewiesen worden war.
Wie bereits ausgeführt hatte der [X.] seinen Verlängerungsantrag auch konkret und nicht lediglich mit "pau-schalen Behauptungen"
begründet.
Sollte das Berufungsgericht die geltend gemachten Verlängerungsgründe für nicht hinreichend glaubhaft gemacht ge-halten haben, hätte es dies offenlegen und dem Klägervertreter die Gelegenheit geben
müssen, die Glaubhaftmachung nachzuholen.
Dadurch dass das Berufungsgericht den Fristverlängerungsantrag des [X.] ohne eine nähere und auf den Fall bezogene Befassung mit dessen
im Grundsatz berechtigten Anliegen abgelehnt
und die Berufung unmittelbar nach Ablauf der bis zum 29.
Juni 2017 gesetzten Frist zur Stellungnahme mit [X.] vom 30.
Juni 2017 zurückgewiesen hat, hat es dem Kläger das rechtli-che Gehör in unzumutbarer Weise erschwert. Es hat seine
Möglichkeit, die [X.] in dem nicht einfach gelagerten [X.] durch sachlich fundierten Vortrag zur Sach-
und Rechtslage zu beeinflussen, unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG unangemessen verkürzt.
3.
Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurtei-lung gelangt wäre, wenn es dem Kläger eine angemessene Frist zur Stellung-nahme auf den umfassend begründeten Hinweisbeschluss eingeräumt hätte.
a) Nach den schlüssigen Darlegungen der Nichtzulassungsbeschwerde hätte der Kläger die Beurteilung des Berufungsgerichts in Frage gestellt,
den Beklagten sei ein -
in der Einleitung der konservativen Versorgung der Fraktur möglicherweise liegender -
Behandlungsfehler deshalb nicht vorzuwerfen, weil 10
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die Mutter des [X.] die Versorgung der Fraktur im Wege einer offenen Ope-ration abgelehnt habe. Er hätte sich insbesondere gegen die Erwägung ge-wandt, dass es für die Würdigung des Verhaltens der Mutter allein darauf an-komme, dass ihr die operative Versorgung der Fraktur im Gespräch vom 8.
Oktober 2014 vorgeschlagen worden sei, und es unerheblich sei, ob der als Chefarzt tätige Beklagte zu
2 der Mutter des [X.] zwei Tage zuvor eine kon-servative Behandlung des Bruchs als richtig dargestellt habe. Der Kläger hätte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass seine Mutter über die me-dizinisch gebotenen Maßnahmen widersprüchlich informiert worden sei und sie der Beurteilung des Chefarztes der chirurgischen Abteilung der Beklagten zu
1 ein höheres Gewicht beigemessen habe als derjenigen des [X.]. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde weiter ausführt, hätte der Kläger auch die
weitere
Beurteilung des Berufungsgerichts beanstandet, wonach die "interne Motivation" der Mutter des [X.] zur Verweigerung
der Einwilligungserklärung von der [X.] nach dem Gespräch vom 8.
Oktober 2014 nicht mehr habe erforscht werden müssen. Der Kläger habe insoweit auf die Widersprüch-lichkeit der bislang gegebenen Informationen, die höhere Qualifikation des Chefarztes und den Umstand hingewiesen, dass seine Mutter den Assistenz-arzt in dem mit ihm geführten Gespräch ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass der Beklagte zu
2 zuvor ein konservatives Vorgehen als geboten angese-hen und die Notwendigkeit einer offenen
operativen Versorgung des Bruchs nicht einmal angesprochen habe.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht auf-grund dieser Ausführungen zu einer anderen Beurteilung des Falles gelangt wäre. Das Berufungsgericht hat zwar im Ansatz zutreffend angenommen, dass ein
Behandlungsfehler zu verneinen sein
kann, wenn der Patient die medizi-nisch gebotenen Maßnahmen abgelehnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 25.
Juli 2017 -
VI [X.], NJW 2018, 308 Rn. 14). Eine solche Würdigung setzt [X.]
-
10
-
lerdings
voraus, dass der Patient
über die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Maßnahme vollständig und widerspruchsfrei informiert worden ist und er die Informationen auch verstanden hat (vgl. Senatsurteil vom 16.
Juni 2009 -
VI [X.], [X.], 1267; Beschluss vom 2.
Juli 2013 -
VI [X.], [X.], 261 Rn.
15). Machen der Chefarzt einerseits und der Assistenzarzt ande-rerseits dem Patienten gegenüber widersprechende Angaben über die medizi-nisch gebotenen
Maßnahmen, so kann ein in der Wahl der vom Chefarzt vor-geschlagenen Behandlungsweise liegender Behandlungsfehler -
den das [X.] insoweit für möglich gehalten hat
-
nicht unter Hinweis darauf ver-neint werden, der Patient habe die vom Assistenzarzt zutreffend angeratene Maßnahme abgelehnt.
b) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde schlüssig aufzeigt, hätte sich der Kläger darüber hinaus gegen die selbständig tragende Beurteilung des [X.]s gewandt, ein in der Einleitung der konservativen Therapie liegen-der
Behandlungsfehler müsse auch deshalb verneint werden, weil diese [X.] relativ indiziert gewesen sei. Er hätte darauf hingewiesen, dass bei der Auswahl des Sachverständigen nicht -
wie das Berufungsgericht angenommen hat -
auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen ist, dem die Beklagtenseite angehört, sondern in das der durchzuführende Eingriff bzw. die zu beurteilende medizinische Frage fällt (vgl. Senatsurteil vom 18. [X.] -
VI [X.], [X.], 257 Rn. 18; Senatsbeschluss vom 31.
Mai 2016 -
VI [X.], NJW 2016, 3785 Rn. 13).
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht auf-grund entsprechender Ausführungen des [X.] zu einer anderen Beurteilung des Falles gelangt wäre. Nach der Senatsrechtsprechung kann zur Ermittlung des betroffenen medizinischen Fachgebiets auf die fachärztlichen Weiterbil-dungsordnungen abgestellt werden (Senatsurteil vom 18.
November 2008
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-
VI
[X.], aaO). Die Musterweiterbildungsordnung der Bundesärztekam-mer differenziert zwischen dem Facharzt für Kinderchirurgie einerseits und dem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie
andererseits. Dem entspricht es, dass es sowohl eine [X.] als auch eine solche für Kinderchirurgie gibt. Beide Gesellschaften geben ei-genständige Leitlinien heraus (vgl. www.dgou.de).
Galke
von Pentz
[X.]

[X.]
Allgayer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.02.2017 -
1 [X.]/15 -

O[X.], Entscheidung vom 30.06.2017 -
5 [X.] -