Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.10.2011, Az. 29 W (pat) 14/11

Die Wortfolge

Der überraschende Teil [X.]

ist am 10. Dezember 2008 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 43 angemeldet worden. Nachdem der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011 ein beschränktes Dienstleistungsverzeichnis ([X.]. 20, 21 GA) eingereicht und in der mündlichen Verhandlung die Rücknahme der Anmeldung für die [X.] erklärt hat, erstreckt sich die Anmeldung noch auf folgende Dienstleistungen der:

Klasse 35: Marketing; Werbung; Verkaufsförderung in allen Medien; Vermittlung von Verkäufen und deren Abrechnung in [X.] und/oder mittels anderer Vertriebskanäle; Betrieb von elektronischen Märkten im [X.] durch Online-Vermittlung von Verträgen für Dritte sowohl über die Anschaffung von Waren als auch über die Erbringung von Dienstleistungen; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte im Rahmen eines elektronischen Kaufhauses; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Präsentation von Firmen im [X.] und anderen Medien; Versenden von Werbesendungen;

Klasse 38: Bereitstellen von Informationen im [X.] und von [X.]zugängen (Software); Bereitstellung von Plattformen und Portalen im [X.]; Betrieb von [X.], [X.] und Foren; E-Mail-Dienste; Leitungs-, [X.] und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Paging-Dienste; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an [X.]-Adressen (Web- Messaging); Online-Dienste, nämlich Sammeln, Bereitstellung, Lieferung, Sammeln und Liefern von Nachrichten und Informationen in Ton, Schrift und Bild; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation; Sammlung und Übermittlung von Nachrichten; Mediendienstleistungen, nämlich Ausstrahlung von Rundfunk- und (Kabel) Fernsehprogrammen; Telekommunikation; Auskünfte über Telekommunikation; Dienstleistungen eines [X.]-Service-Providers, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk sowie Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen hierüber;

Klasse 41: Mediendienstleistungen, nämlich Veröffentlichung und Herausgabe von [X.] in Print- und elektronischer Form mit redaktionellen Werbeinhalten im Online-Betrieb eines [X.]; Herausgabe und Veröffentlichung von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften, Vermietung von Zeitschriften; Veranstaltung und Organisation von Kongressen und Konferenzen zu Werbe- und wirtschaftlichen Zwecken; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Vortragsreihen und Workshops, zu Zwecken der Wirtschaftsförderung sowie zur Vermittlung von Kontakten zwischen Investoren und Unternehmern und Einzelpersonen, auch Existenzgründern; Organisation und Durchführung von Kunst- und Kulturwettbewerben; Organisation und Veranstaltung von Ausstellungen für wissenschaftliche, medizinische, kulturelle und Unterrichtszwecke, auch zur Präsentation von wissenschaftlichen Erkenntnissen, Kunstgegenständen und vermarktungsfähigen Produkten sowie zur Vermittlung von Kontakten; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Organisation und Veranstaltung von Konzerten, Tourneen, Theateraufführungen, Tanz- und/oder Musikdarbietungen sowie Unterhaltungsshows; Organisation und Veranstaltung sportlicher und kultureller Aktivitäten und Wettbewerbe.

Mit Beschluss vom 18. November 2010 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung bis auf die rein technische Dienstleistungen in Klasse 38

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des [X.] vom 18. November 2010 aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Er vertritt die Ansicht, bei dem Anmeldezeichen handele es sich um eine originelle, sprechende Wortfolge mit Suggestivwirkung, die beim angesprochenen Verkehr einen Denkprozess auslöse. Denn das Zeichen habe keine klare oder inhaltlich greifbare Aussage, sondern ziehe gerade durch seine Unschärfe die Aufmerksamkeit auf sich. Eine unmittelbar produktbeschreibende Aussage für die angemeldeten Dienstleistungen enthalte sie nicht. Im Bereich der Werbung, der Marketing- oder der [X.]dienstleistungen sei es unüblich, Dienstleistungen unter Verwendung einer inhaltsbeschreibenden Angabe anzubieten. Entsprechendes gelte auch für die Dienstleistungen der Klasse 41.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge "Der überraschende Teil [X.]" als Marke steht in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht teilweise zurückgewiesen hat.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2008, 608, 611 [X.]. 66 f. – [X.]; [X.], 825, 826 [X.]. 13 – [X.]; 935 [X.]. 8 – [X.]; [X.], 850, 854 [X.]. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 233, 235 [X.]. 45 - Standbeutel; 229, 230 [X.]. 27 - BioID; a. a. [X.]. 66 - [X.]; [X.], 710 [X.]. 12 - [X.]; [X.], 949 [X.]. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.];). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] - [X.]; [X.], 411 [X.]. 8 - [X.]; 778, 779 [X.]. 11 - [X.]; 949 f. [X.]. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.], 411, 412 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 [X.]. 24 - [X.] 2; [X.] – [X.]; 825, 826 [X.]. 13 – [X.]; a. a. [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 952, 953 [X.]. 10 - [X.]; a. a. [X.] 854 [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.], 1100, 1102 [X.]. 23 – [X.]!; a. a. [X.] 855 [X.]. 28 f. - [X.]).

Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von (sloganartigen) Wortfolgen auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortzeichen gerechtfertigt sind ([X.] GRUR 2010, 228, 231 [X.]. 36 - Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, 1029 [X.]. 32 u. 36, 1030 [X.]. 44 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] a. a. [X.]. 12 - My World; [X.], 778, 779 [X.]. 12 - [X.]; a. a. [X.]. 9 – [X.]). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] – My World, [X.] u. [X.]). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen ([X.] a. a. [X.]. 56 – Vorsprung durch Technik). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an [X.] erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen ([X.] a. a. [X.]. 57 – Vorsprung durch Technik; [X.] – My World).

b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] genügt die Wortfolge "Der überraschende Teil [X.]" für die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen nicht.

aa) Die um Schutz nachsuchende Wortfolge "Der überraschende Teil [X.]" setzt sich [X.] aus vier zum [X.] Sprachschatz gehörenden und daher allgemein verständlichen Wortelementen zusammen. Sie hat den Charakter eines Slogans und dient lediglich dazu, die Aufmerksamkeit auf Dienstleistungen zu lenken, die einen Bezug zu einem wenig bekannten, unvermuteten Bereich des Bundeslandes "[X.]" aufweisen.

Die in der mündlichen Verhandlung überreichten Recherchebelege des Senats (vgl. Anlagen zum Protokoll vom 19. Oktober 2011, [X.]. 33 - 50 GA) belegen, dass sowohl das Verb "überraschen" – auch in der hier adjektivisch verwandten Form des Partizip Präsens – als auch das Hervorheben eines bestimmten Bereichs von [X.] in der Werbesprache zum Zwecke der Anpreisung von Waren und Dienstleistungen in verschiedenen Zusammenhängen bereits häufig eingesetzt wird, so dass die angemeldete Wortfolge in ihrer Gesamtheit dem angesprochenen breiten, inländischen Publikum nur eine sloganartige allgemeine Werbebotschaft vermittelt:

- "[X.] überraschen"; "Das Land der unbegrenzten Überraschungen"; "Die Welt steckt voller Überraschungen" (Wörterbuch der Werbesprache, 1991, [X.] [X.]. 34a GA);

www.slogans.de, [X.]. 36 GA);

www.slogans.de, [X.]. 35 GA);

- "In [X.] daheim. In der Welt zu Hause. [X.] Weißbier" (essen & trinken, 11-2008, [X.], [X.]. 37 GA);

- [X.] – Mein Bissen [X.]." (essen & trinken, 11-2008, [X.], [X.]. 9 GA);

www.google.de, [X.]. 41 GA);

www.loewe-essen.de, [X.]. 42 ff. GA);

www.bayrischer-wald-familienurlaub.de, [X.]. 45 f. GA);

www.dennenlohe.de/de/gartentour-bayern, [X.]. 47 f. GA);

[X.], [X.]. 49 f. GA).

bb) Vor diesem Hintergrund wird die angemeldete Wortfolge "Der überraschende Teil [X.]" von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als reine Werbeaussage aufgefasst werden. Sie ist zwar relativ kurz und einfach gehalten, aber weder mehrdeutig noch originell, noch regt sie zum Nachdenken an oder erfordert ein Mindestmaß an [X.]. Auch eine begriffliche Vagheit bzw. Unbestimmtheit der Wortfolge aufgrund des Wortelements "überraschend", welches dem Verkehr wenig [X.] dafür gibt, in welcher Hinsicht der so beschriebene Teil [X.] Überraschungen bieten soll, sondern deren Deutung vielmehr dem individuellen Vorstellungshorizont des einzelnen Verbrauchers überlassen bleibt, vermag für sich allein noch keine Unterscheidungskraft zu begründen ([X.] GRUR 2000, 882 [X.]. 17 - Bücher für eine bessere Welt). Die angemeldete Bezeichnung erschöpft sich daher in einer gewöhnlichen Werbemitteilung und ist daher nicht geeignet, die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens zu individualisieren und damit die Funktion einer Marke zu erfüllen. Sie enthält als bloßer Werbespruch nur eine allgemeine Anpreisung (vgl. [X.], 1042, 1043 - [X.] UND [X.]; a. a. [X.], 1045 - [X.]; GRUR 2002, 1070, 1072 - Bar jeder Vernunft; [X.] (pat) 26/07 – JA; 30 W (pat) 33/08 - ...weil Nähe zählt; 25 W (pat) 74/08 – Hilft weniger zu essen).

cc) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit das Anmeldezeichen die beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar beschreibt oder einen engen beschreibenden Bezug zu diesen aufweist. Denn bei der angemeldeten Wortfolge steht die anpreisende allgemeine Werbeaussage so stark im Vordergrund, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich überhaupt um einen betrieblichen Herkunftshinweis handeln ([X.] - [X.]). Diese eine Unterscheidungskraft ausschließende rechtliche Bewertung trifft auf sämtliche beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen zu. Auch in Bezug auf die angemeldeten Werbe-, Marketing- und [X.]dienstleistungen erweckt die Bezeichnung "Der überraschende Teil [X.]" nur den Eindruck des Titels einer schlichten Werbekampagne, wie sie von einer Vielzahl von [X.] Unternehmen unternommen werden kann, ohne dass das angesprochene Publikum damit bereits ein ganz bestimmtes Unternehmen verbindet.

Es ist im Übrigen weder vorgetragen noch sonst feststellbar, dass es sich bei dem Anmeldezeichen – anders als bei der Wortfolge "Vorsprung durch Technik" – um einen bekannten Slogan handelt, der seit vielen Jahren vom Anmelder verwendet wird und sich deshalb u. U. als betrieblicher Herkunftshinweis eignen könnte (vgl. [X.] a. a. [X.]. 9 - Vorsprung durch Technik).

ee) An diesem Ergebnis vermag der Umstand, dass eine Benutzung des Slogans "Der überraschende Teil [X.]" in dieser konkreten Form in der Werbung bislang nicht feststellbar bzw. belegbar ist, nichts zu ändern. Denn auch Neubildungen oder bisher noch nicht verwendeten Kombinationen kann die Unterscheidungskraft fehlen, sofern  sie  sich- wie hier - in einer reinen Werbeaussage erschöpfen ([X.] [X.], 1027, 1029 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT).

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist.