VG Bayreuth, Entscheidung vom 13.01.2015, Az. B 2 S 14.822

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung des Sofortvollzugs einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für vier Windkraftanlagen.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der Flurstücke der Nrn. ... und ... in unmittelbarer Nähe der geplanten Anlagen.

Das Landratsamt W. ... erteilte der Beigeladenen auf ihren Antrag vom 11.03.2014 mit Bescheid vom 28.07.2014 die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen auf den Grundstücken Fl.-Nrn. ... und ... der Gemarkung ... Gleichzeitig wurden hinsichtlich der notwendigen Abstandsflächen Abweichungen nach Art. 63 Abs. 1 der Bayerischen Bauordnung - BayBO - zugelassen. Die Antragstellerin erhob mit Schreiben vom 27.08.2014 gegen diesen Bescheid Klage (vgl. B 2 K 14.596). Über diese Klage ist noch nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 29.09.2014 wurde durch das Landratsamt W. ... die sofortige Vollziehung der der Firma Energieversorgung ... mit Bescheid vom 28.07.2014 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und baurechtlichen Abweichung angeordnet. Wegen der Begründung wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 26.11.2014, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am 03.12.2014, beantragt die Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Landratsamtes W. ... wiederherzustellen.

Zur Begründung wird ausgeführt: Der Bayerische Landtag habe auf seiner Sitzung am 12.11.2014 das Gesetz zur Änderung der Bayerischen Bauordnung beschlossen, das durch Veröffentlichung am 21.11.2014 in Kraft getreten sei. Die Änderung beziehe sich ausschließlich auf Art. 82 BayBO. Somit sei eine vollständige Neuordnung der Abstandsflächen bei Windkraftanlagen erfolgt, die für ab dem 05.02.2014 eingegangene Anträge gelte. Es sei eine Entprivilegierung erfolgt mit der Folge, dass Windkraftanlagen, die in einem geringeren Abstand zu Wohngebäuden als 10 H errichtet werden sollten, nicht mehr als privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5, sondern nur als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 Baugesetzbuch - BauGB - zu qualifizieren seien. Derartige Vorhaben seien nur zuzulassen, wenn öffentliche Belange nicht beeinträchtigt seien. Eine Beeinträchtigung im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB sei hier gegeben. Die beiden Anlagen WEA 1 und wie WEA 4 lägen außerhalb des ausgewiesenen Vorranggebietes 727 ... Die Antragstellerin sei Eigentümerin des Hausanwesens ... 15 in einer Entfernung von rund 780 m von den geplanten Anlagen. Damit seien die Abstandsflächen von 10 H nicht eingehalten. Bei einer Lage außerhalb des ausgewiesenen Vorranggebietes sei in jedem Fall die Beeinträchtigung öffentlicher Belange gegeben. Was die Abstandsfläche von der WEA 4 zum Grundstück der Antragstellerin mit der Fl.-Nr. ... anbelange, so sei ergänzend vorzutragen, dass die neue Regelung in Art. 82 BayBO nicht für die Abstandsflächen zu unbebauten Grundstücken im Außenbereich gelte. Insoweit verbleibe es bei der alten Regelung, nach der eine beantragte Verkürzung der Abstandsflächen genehmigt werden könne. In diesem Fall jedoch für die Berechnung der Abstandsflächen (0,4 H) lediglich die Höhe der Anlage einschließlich Rotor anzunehmen, sei fehlerhaft. Der Mastfuß der Anlage stehe auf einem Betonsockel und habe eine Höhe von etwa 2 m über dem ursprünglichen Bodenniveau und sei insoweit mit Erde bedeckt. Dieser Sockel sei aufgrund seiner Größe insgesamt in die Berechnung der Abstandsfläche zu sonstigen Flächen im Außenbereich einzubeziehen. Die Anlagen WEA 2 und WEA 3, die innerhalb des ausgewiesenen Vorranggebietes 727 ... lägen, sollten in einem Abstand von ca. 1.000 m zur Wohnbebauung errichtet werden.

Mit Beschluss vom 03.12.2014 wurde die Inhaberin der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum Verfahren beigeladen.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 09.12.2014 beantragt,

den Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.

Im vorliegenden Fall überwiege das Interesse der Beigeladenen an einem sofortigen Vollzug das Interesse der Antragstellerin an einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zum Abschluss des Klageverfahrens. Der im Klageverfahren (Az. B 2 K 14.596) streitgegenständliche Bescheid sei rechtmäßig und verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg. Die WEA 1 und WEA 4 befänden sich im regionalplanerischen Unschärfebereich und seien dem Vorranggebiet zuzurechnen. Die Berechnung der Abstandsflächen sei ordnungsgemäß erfolgt, insbesondere sei das Fundament entsprechend berücksichtigt worden. Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Änderungen der Art. 82 und 83 BayBO würden im vorliegenden Fall nicht greifen. Die Gesetzesänderung sei am 21.11.2014 in Kraft getreten. Die streitgegenständlichen WEA seien jedoch am 28.07.2014, als vor Inkrafttreten dieser Änderung, genehmigt worden. Wie bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, habe die Beigeladene in diesem Fall einen Rechtsanspruch darauf, dass über ihren immissionsschutzrechtlichen Antrag nach der zu dieser Zeit geltenden (alten) Rechtslage entschieden werde. Die neue 10 H-Regelung, welche nun Abstände zur Wohnbebauung vorschreibe, habe daher noch gar nicht zugrunde gelegt werden dürfen.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 11.12.2014 beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt: Da es sich bei der vorliegend erhobenen Klage um eine Drittanfechtungsklage handele, sei die Antragstellerin darauf beschränkt, die Verletzung drittschützender Rechte geltend zu machen. Die Verletzung derartiger Rechte sei jedoch vorliegend nicht ersichtlich. Das vorliegende Genehmigungsverfahren sei nach „altem“ Recht und damit ohne Berücksichtigung des Art. 82 BayBO n. F. abzuschließen gewesen, da der entsprechende Bescheid vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 21.11.2014 ergangen sei. Im Hinblick auf die Entscheidung nach § 6 des Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG - verkenne die Antragstellerin, dass es sich bei der Entscheidung über einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag um eine gebundene Entscheidung handele.

Ein Ermessen der Genehmigungsbehörde bestehe insoweit nicht. Vielmehr sei die beantragte Genehmigung zu erteilen, sofern dem Vorhaben keine Belange nach § 6 Abs. 1 BImSchG entgegenstünden, was vorliegend nicht der Fall sei. Hinsichtlich der Behauptung der Antragstellerin, die Standorte der Windkraftanlagen lägen außerhalb eines Vorranggebiets im Regionalplan, sei zunächst in tatsächlicher Weise klarzustellen, dass sich die streitgegenständlichen Windkraftanlagenstandorte im Vorranggebiet 727 ... befänden. Darüber hinaus lasse sich aus den Belangen der Regionalplanung keine Verletzung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots im Sinne einer Verletzung einer drittschützenden Norm herleiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird. Nach § 80 a Abs. 3 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache aber die aufschiebende Wirkung aufgrund einer eigenen Ermessensentscheidung wiederherstellen. Dabei bestimmt sich die Frage, wer bei Drittanfechtungsklagen das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, nach dem materiellen Recht, also nach den Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs und damit nach der Verletzung subjektiver Rechte (BayVGH, B. v. 13.5.2014, Az. 22 CS 14.851). Die Klage der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid hat voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Dabei ist für den Erfolg der Anfechtungsklage entscheidend, dass es nicht ausreicht, dass die Bescheide objektiv rechtswidrig sind, sondern dass die Antragstellerin darüber hinaus in nachbarschützenden Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die mit Bescheid vom 28.07.2014 erteilte Genehmigung verstößt voraussichtlich nicht gegen drittschützende Vorschriften.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungspflicht für die von der Beigeladenen beantragten Anlagen ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 BImSchG i. V. m. § 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 1.6 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV (Anlagen zur Nutzung von Windenergie mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m und weniger als 20 Windkraftanlagen (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV)). Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer aufgrund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Soweit die Antragstellerin die Vereinbarkeit des Vorhabens mit Aspekten der Regionalplanung problematisiert, handelt es sich um keine nachbarschützenden Vorschriften, so dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt werden kann.

Die sog. 10-H-Regelung ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Da sie erst zum 21.11.2014 in Kraft getreten ist, kann sie für den vor diesem Zeitpunkt erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 28.07.2014 keine Geltung beanspruchen. Art. 82 BayBO n. F. sieht keine Rückwirkung für bereits abgeschlossene Genehmigungsverfahren vor. Die in Art. 82 Abs. 3 BayBO n. F. enthaltene Altfall-Regelung betrifft Fälle, in denen ein Genehmigungsbescheid erst nach Inkrafttreten der Neuregelung ergeht; lediglich insoweit ist auf den Zeitpunkt des Eingangs der vollständigen Antragsunterlagen bei der zuständigen Behörde abzustellen.

Es spricht auch viel dafür, dass die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von Windkraftanlagen nicht gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verstößt. Die streitgegenständlichen Windkraftanlagen sind abstandsflächenpflichtig (Art. 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BayBO), da von ihnen aufgrund ihrer gebäudetypischen Auswirkungen (u. a. Schatten) Wirkungen wie von einem Gebäude ausgehen. Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich nach der Gesamthöhe der Anlage, d. h. nach dem Maß von der Geländeoberfläche bis zum höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche (Art. 6 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 BayBO). Die Gesamthöhe der vorliegend in Rede stehenden Anlagen beträgt jeweils 199 m. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass für die Berechnung der Abstandsfläche (0,4 H) lediglich die Höhe der Anlage einschließlich Rotor angenommen worden sei und der Mastfuß der Anlage, der auf einem Betonsockel stehe und eine Höhe von etwa 2 m über dem ursprünglichen Bodenniveau habe und insoweit mit Erde bedeckt sei, unberücksichtigt geblieben sei, ergibt sich schon aus der Planzeichnung vom 28.07.2014 (vgl. Akte II/Planzeichnung aus B 2 K 14.596), dass in der Gesamthöhe von 199 m die Fundamenthöhe von 1,80 m über der natürlichen Geländekante enthalten ist.

Soweit die Antragstellerin weiter geltend macht, dass die reduzierte Abstandsfläche der WEA 4 auf ihrem Grundstück Fl.-Nr. ... zu liegen komme, ist dem nicht zu folgen. Das Grundstück der Antragstellerin mit der Fl.-Nr. ... ist nicht von einer Abweichung bzw. einer reduzierten Abstandsfläche betroffen. Die Tiefe der Abstandsfläche (H) der abstandspflichtigen Windkraftanlage bemisst sich - wie schon dargelegt - nach der Gesamthöhe der Anlage. Diese ist einzuhalten ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotorblatts vom Mastmittelpunkt bestimmt wird (fiktive Außenwand). Der Radius der fiktiven Außenwand beträgt hier 4,43 m, wie dem Abstandsflächenplan aus Akte IV-II aus B 2 K 14.596, der Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist, zu entnehmen ist (vgl. auch Akte II/Planzeichnung aus B 2 K 14.596). Die grundsätzlich erforderliche Abstandsflächentiefe wurde vorliegend hinsichtlich der WEA 4 im Wege der Abweichung von 1 H auf 0,4 H verkürzt. Gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Anforderungen der Bayerischen Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO, vereinbar sind. Die von Seiten des Landratsamtes vorgenommene Abwägung zwischen den für die Verwirklichung des Vorhabens sprechenden Gründe und den Belangen der dort befindlichen Grundstückseigentümer sowie die Reduzierung der Abstandsfläche auf 84,03 m (0,4 von 199 m = 79,6 m plus 4,43 m) sind nicht zu beanstanden. Das Grundstück Fl.-Nr. ... der Antragstellerin wird nicht tangiert (vgl. Abstandsflächenplan aus Akte IV-II aus B 2 K 14.596, der Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist).

Als unterlegene Beteiligte hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nachdem die Beigeladene mit der Stellung eines Sachantrages nach § 154 Abs. 3 VwGO ein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG - i. V. m. Ziffern 1.5, 19.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist der im Hauptsacheverfahren auf 15.000,00 EUR zu bemessende Streitwert im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.