Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20.09.2017, Az. 10 ABR 42/16

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung ([X.]) vom 5. November 2012 ([X.]nz. [X.] 23. November 2012 [X.]) des [X.] für das Hotel- und Gaststättengewerbe in [X.] vom 4. Mai 2012 ([X.] [X.] 2012).

Der Landesbezirk [X.] der [X.] ([X.], Beteiligte zu 6.) und der Beteiligte zu 4. - der [X.] ([X.]) [X.] e.V. - vereinbarten am 4. Mai 2012 einen „Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes [X.]“ ([X.] 2012).

§ 1 - Geltungsbereich - lautet:

Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 beantragte die [X.] beim Beteiligten zu 2. - dem Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes [X.] ([X.]) - die [X.] des [X.] 2012. Der Antrag war inhaltlich beschränkt auf die Tarifgruppen 1 und 2 und wurde auf Anregung des [X.] mit Schreiben vom 7. August 2012 mit folgender Einschränkung hinsichtlich des fachlichen Geltungsbereichs versehen:

Der Antrag wurde, ebenso wie der Termin für die Verhandlung des [X.], im [X.] bekanntgemacht. Dem Beteiligten zu 2. wurde das Recht zur Entscheidung über den Antrag nach § 5 Abs. 6 [X.] mit Schreiben des [X.] vom 24. August 2012 übertragen.

Im [X.]olgenden holte der Beteiligte zu 2. zur [X.]eststellung, ob bei tarifgebundenen Arbeitgebern [X.] der unter den Geltungsbereich des [X.] 2012 fallenden Arbeitnehmern beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.]; sog. 50 %-Quote), Auskünfte bei der [X.] ([X.]), bei dem Beteiligten zu 4., bei der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten und beim Landesbetrieb für Information und Technik [X.] - Geschäftsbereich Statistik - ([X.]) ein.

Nach der von der [X.] übersandten Statistik waren zum Stichtag 31. Dezember 2011 (Datenstand September 2012) 147.225 sozialversicherungspflichtig Beschäftigte sowie 187.545 geringfügig Beschäftigte im Gastgewerbe (Beherbergung und Gastronomie) tätig. Nebst 2.742 kurzfristig Beschäftigten ergab sich eine Gesamtzahl von 337.512 Arbeitnehmern. Registriert waren 25.776 Betriebe, wobei nur solche Betriebe ausgewiesen waren, in denen mindestens ein sozialversicherungspflichtig Beschäftigter tätig war. Die Beteiligte zu 4. teilte mit Schreiben vom 31. August 2012 mit, dass sie 14.431 Mitgliedsbetriebe habe, in denen Arbeitnehmer beschäftigt seien. Angaben zur Anzahl der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer machte sie unter Hinweis auf fehlende Informationen nicht. Der [X.] teilte mit, dass dem Hotel- und Gastgewerbe mit Stichtag 31. Dezember 2011 25.776 Betriebe angehörten. Das Statistische Jahrbuch [X.] 2011 wies hingegen 41.995 gastgewerbliche Unternehmen mit 44.952 örtlichen Einheiten (Stichtag 31. Dezember 2009) aus, wobei es sich hierbei um hochgerechnete Ergebnisse einer Stichprobenerhebung handelte und ua. auch rein inhabergeführte Betriebe ohne Arbeitnehmer berücksichtigt worden waren.

Am 24. Oktober 2012 tagte der [X.] und befürwortete die beantragte [X.]. In einer Ministervorlage vom 26. Oktober 2012 gelangte der Beteiligte zu 2. zu dem Ergebnis, dass im Geltungsbereich des Tarifvertrags insgesamt 337.512 Arbeitnehmer in 25.776 Betrieben beschäftigt seien. Bei 14.431 Betrieben handele es sich um Mitgliedsbetriebe des [X.]. Unter der Annahme, dass die Mitgliedsunternehmen im Durchschnitt nicht weniger Arbeitnehmer als die Betriebe insgesamt beschäftigten (durchschnittlich 13,09 Arbeitnehmer), ging das [X.] von 188.902 bei den tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmern aus und damit von einer Quote von 56 %. Eine anhand der Zahlen des [X.] durchgeführte Kontrollrechnung kam unter Berücksichtigung eines Anteils von 16,5 % Betrieben ohne Arbeitnehmer zu einer Quote von 50,5 %. Ein öffentliches Interesse an der beantragten [X.] bestehe im Hinblick auf die Situation in der Branche.

Der [X.] 2012 wurde vom damaligen [X.] am 5. November 2012 mit den beantragten Einschränkungen für allgemeinverbindlich erklärt. Dies wurde im [X.] bekanntgemacht. Der [X.] 2012 ist nach Mitteilung der [X.]en mit dem 31. Dezember 2014 „völlig außer [X.] getreten“ ([X.]nz [X.] 23. Januar 2015 B6).

Der Antragsteller und Beteiligte zu 7. ist [X.]ranchise-Nehmer eines [X.]s in [X.]. Er war im maßgeblichen Zeitraum nicht Mitglied des [X.]. Nach einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nahm die [X.] ihn ua. für den Geltungszeitraum der angegriffenen [X.] auf die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch. Hierüber ist ein Verfahren vor den Sozialgerichten anhängig.

Der Beteiligte zu 7. hat die Auffassung vertreten, die Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] 2012 sei unwirksam. Die Ermittlung des Beschäftigtenquorums nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] weise erhebliche Mängel auf. Die Ermittlung des [X.] auf der Grundlage einer durchschnittlichen Beschäftigtenzahl pro Betrieb sei angesichts des Gesetzeszwecks keine zulässige Erkenntnismethode. Die Statistik der [X.] weise zudem im Vergleich zu anderen Statistiken, insbesondere der des [X.], die geringste Zahl an Unternehmen im Gastgewerbe aus. Das statistische Material sei zum Teil veraltet, andere Auskunftsquellen seien vom Beteiligten zu 2. nicht ausgeschöpft worden. Der Beteiligte zu 4. habe darlegen müssen, wie viele Mitarbeiter in den Mitgliedsunternehmen beschäftigt seien. Hierzu habe er die von ihm geführte Beitragsstatistik vorlegen müssen, aus der zumindest die Zahl der Vollzeitstellen ersichtlich sei, um eine Plausibilitätsprüfung zu ermöglichen. Die Annahme, dass die Mitgliedsunternehmen der Beteiligten zu 4. im Durchschnitt ebenso viele Arbeitnehmer beschäftigten wie die Unternehmen der gesamten Branche, sei nicht haltbar. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die nicht verbandsangehörigen Unternehmen der Systemgastronomie und der [X.]. Während die Mitgliedsunternehmen des Beteiligten zu 4. überwiegend mit Vollzeitkräften arbeiteten, seien in der Systemgastronomie und den [X.]n viele geringfügig Beschäftigte tätig, mithin deutlich mehr Personen. Im Übrigen fehle es am öffentlichen Interesse für den Erlass der [X.]. Das nach wie vor geringe Einkommen in der Branche zeige, dass die in der Vergangenheit ausgesprochenen [X.] keine Wirkung erzielt hätten.

Der Beteiligte zu 7. hat beantragt,

Die Beteiligten zu 2., 4. und 6. haben die Zurückweisung des Antrags beantragt. Sie haben die Auffassung vertreten, die [X.] [X.] 2012 sei formell und materiell wirksam.

Das [X.] hat die Anträge der beiden damaligen Antragsteller auf [X.]eststellung der Rechtsunwirksamkeit der [X.] [X.] 2012 zurückgewiesen und deren Wirksamkeit festgestellt. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 7. sein Ziel weiter. Die Nichtzulassungsbeschwerde des ehemals Beteiligten zu 1. hat der Senat als unzulässig verworfen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers und Beteiligten zu 7. ist unbegründet. Die Annahme des [X.]s, die [X.] [X.] 2012 sei formell und materiell wirksam, ist [X.] nicht zu beanstanden.

I. Der Beteiligte zu 7. ist [X.] und hat ein Interesse an der begehrten [X.]eststellung. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden.

1. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen [X.] [X.] 2012 statthaft. [X.] ist, dass diese vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG n[X.] am 16. August 2014 erlassen wurde; unerheblich ist auch, wann die [X.] außer [X.] getreten ist ([X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 ff., [X.]GE 156, 213).

2. Der Beteiligte zu 7. ist nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG [X.]. Er macht geltend, durch die [X.] in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. dazu im Einzelnen [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 44 ff., [X.]GE 156, 213). Er wird ua. für den Geltungszeitraum der angegriffenen [X.] von der [X.] auf Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf Grundlage des [X.] 2012 in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien gewesen zu sein. Die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen hängt damit maßgeblich davon ab, ob der [X.] 2012 wirksam für allgemeinverbindlich erklärt und damit auf den Betrieb des Beteiligten zu 7. erstreckt wurde. Die zwischenzeitliche Beendigung der [X.] ändert hieran nichts, da das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Sein Interesse an der begehrten [X.]eststellung besteht deshalb weiterhin (vgl. dazu [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 58, [X.]GE 156, 213).

3. Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigungen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom [X.] beteiligt worden.

a) Zu den Beteiligten gehören gem. § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG der Beteiligte zu 7. als Antragsteller, die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat (Beteiligter zu 2.), sowie die [X.]en, die den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abgeschlossen haben, die Beteiligten zu 4. und 6. (vgl. [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 ff., [X.]GE 156, 213).

b) Nicht zu beteiligen ist hingegen die [X.]. Diese setzt die Bestimmungen über die Beitragspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung um, ohne über eigene Rechte im Zusammenhang mit der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen zu verfügen (vgl. auch [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 84, [X.]GE 156, 213, zu einer gemeinsamen Einrichtung der [X.]en).

c) Ebenso wenig kam eine Beteiligung konkurrierender [X.]en in Betracht, da durch solche kein Antrag gestellt wurde (vgl. [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 82, [X.]GE 156, 213).

II. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer [X.] oder einer entsprechenden [X.] nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gem. § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer [X.] oder [X.] ([X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 86 ff., [X.]GE 156, 213). Hiervon ist das [X.] zutreffend ausgegangen.

III. Gegen die Wirksamkeit von § 5 [X.] a[X.] bestehen keine Bedenken. Ein Verstoß gegen Verfassungsrecht oder die [X.] liegt nicht vor. Eine Vorlage an den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten (vgl. grundlegend [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 94 ff., [X.]GE 156, 213).

IV. Der [X.] 2012 wurde vom [X.], Integration und Soziales des Landes [X.] für allgemeinverbindlich erklärt. Die [X.] [X.] 2012 verfügt somit über die erforderliche hinreichende [X.] Legitimation (vgl. dazu umfassend [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn 138 ff., [X.]GE 156, 213).

V. Eine Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften liegt nicht vor. Der obersten Arbeitsbehörde des Landes [X.] ist gemäß § 5 Abs. 6 [X.] das Recht zur Entscheidung übertragen worden. Die [X.] [X.] 2012 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen (vgl. [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 132, [X.]GE 156, 213). Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der [X.] [X.] 2012 nach dem [X.] bzw. der [X.]-D[X.] bestehen nicht, Verfahrensfehler sind nicht erkennbar. Die bereits im Antrag erfolgte Einschränkung der Reichweite der [X.] ist nicht zu beanstanden. Derartige Einschränkungsklauseln sind grundsätzlich zulässig (vgl. dazu [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 195, [X.]GE 156, 213), Einwendungen wurden von keinem Beteiligten erhoben.

VI. Die [X.] [X.] 2012 ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erscheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] a[X.]). Hiervon geht das [X.] zutreffend aus.

1. Bei der [X.]rage, ob die [X.] eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat der Beteiligte zu 2. eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der [X.] eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Interessen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Interesse der [X.]en, welches sie mit ihrem [X.]-Antrag zum Ausdruck bringen, genügt ebenso wenig wie das positive Votum des [X.]. Die Entscheidung des Beteiligten zu 2. ein öffentliches Interesse für die [X.] anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser weite Beurteilungsspielraum ist eine Ausprägung des auch mit [X.] der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens und kann nicht mit verwaltungsrechtlichen Maßstäben gleichgesetzt werden. Durch die [X.], wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Beteiligte zu 2. seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt. Dieser wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 [X.] und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen - einschließlich der Interessen der [X.]en - schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist (vgl. grundlegend [X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 123 ff., [X.]GE 156, 213).

2. Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte zu 2. ein öffentliches Interesse iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] a[X.] für die [X.] [X.] 2012 angenommen hat. [X.]ür die [X.] sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 2. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei [X.] überschritten wäre.

a) Die Bejahung des öffentlichen Interesses an der beantragten [X.] wurde darauf gestützt, dass die nicht tarifgebundenen Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil hätten. Außerdem werde die Allgemeinheit dadurch geschädigt, dass das Gastgewerbe einen hohen Anteil von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern beschäftigt, die ihr Einkommen durch Hilfe zum Lebensunterhalt aufstocken müssen. Damit würden die Sozialkassen erheblich geschädigt, was zu finanziellen Belastungen des [X.] und des [X.] führe. Hingegen würden durch die Allgemeinverbindlichkeit die finanzielle Stabilität der [X.] Sicherungssysteme und der öffentlichen [X.]inanzen unterstützt. Dies ist - wovon das [X.] zutreffend ausgegangen ist - nicht zu beanstanden.

b) Der Kampf gegen „Lohndrückerei und Schmutzkonkurrenz“ ist als öffentliches Interesse anerkannt (vgl. [X.]G 12. Oktober 1988 - 4 [X.] -; BVerwG 3. November 1988 - 7 [X.]/86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355). Entsprechend ist es auch in der Vergangenheit sowie in anderen [X.]ländern zu [X.] der [X.] gekommen, da ohne Allgemeinverbindlicherklärung die Gefahr weitergehender geringer und geringster Bezahlung noch größer wäre (vgl. [X.]G 12. Oktober 1988 - 4 [X.] -; ähnlich [X.]G 24. Januar 1979 - 4 [X.] - [X.]GE 31, 241: „unangemessen niedriger Löhne bzw. Urlaubsbezüge entgegenwirken“). Da die Personalkosten ein wesentlicher [X.]aktor im Gastgewerbe sind, liegt der Wettbewerbsvorteil durch Unterbieten der tarifvertraglichen Vergütung auf der Hand. Soweit von dem Beteiligten zu 7. darauf hingewiesen wird, dass es bereits in der Vergangenheit [X.] gegeben hat, ohne dass das Problem beseitigt worden wäre, spricht dies nicht dagegen, durch die [X.] zumindest zu versuchen, flächendeckend dieser Situation entgegenzuwirken. Im Übrigen werden durch die niedrigen Löhne auch die [X.] Sicherungssysteme belastet. Der Schutz der finanziellen Stabilität der Systeme der [X.] Sicherung, die bei hoher Arbeitslosigkeit oder bei niedrigen Löhnen verstärkt in Anspruch genommen werden, ist ein Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl. [X.] 11. Juli 2006 - 1 [X.] Rn. 87, 89). Das Interesse der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber, die Löhne unternehmensbezogen festzulegen, muss demgegenüber zurücktreten. Deren Belastung hält sich auch deshalb in Grenzen, weil nur die Tarifgruppen 1 und 2 für allgemeinverbindlich erklärt wurden.

VII. Der Beteiligte zu 2. durfte zum Zeitpunkt des Erlasses der [X.] auch davon ausgehen, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber [X.] der unter den Geltungsbereich des [X.] 2012 fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.]; sog. 50 %-Quote). Die entsprechenden Annahmen des [X.]s zur Ermittlung der Großen und der [X.] sind [X.] nicht zu beanstanden.

1. Der Beteiligte zu 2. hat die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbindung vorliegt ([X.]), zutreffend mit 337.512 angenommen (147.225 sozialversicherungspflichtige Beschäftigte, 187.545 geringfügig Beschäftigte, 2.742 kurzfristig Beschäftigte).

a) [X.]ür die Ermittlung der [X.] kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im [X.] auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, sind in solchen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der [X.] zu berücksichtigen. [X.]ür die Ermittlung der [X.] ist es hingegen unerheblich, ob die [X.] mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im [X.]all eines bereits eingeschränkten Antrags auf [X.] oder einer Einschränkung der [X.] ohne Antrag durch das zuständige Ministerium auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen ([X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 187 f. mwN, [X.]GE 156, 213). Allerdings ist bei Ermittlung der [X.] und einer nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung zu berücksichtigen, dass eine exakte [X.]eststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren [X.] und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials ([X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 200, aaO).

b) Von diesen Grundsätzen ist der Beteiligte zu 2. ausgegangen und hat die [X.] ohne Berücksichtigung der beantragten Einschränkungen der [X.] ermittelt. Er hat sich dabei im [X.] auf die Statistik der [X.] gestützt, was vom [X.] gebilligt wurde. Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen; Einwendungen gegen die Ermittlung der [X.] erhebt auch die Rechtsbeschwerde nicht.

aa) Nach der Statistik der [X.], die der Entscheidung zur [X.] zugrunde lag, waren mit Stichtag 31. Dezember 2011 und Datenstand September 2012 im Gastgewerbe in [X.] 147.225 sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer, 187.545 geringfügig Beschäftigte und 2.742 kurzfristig Beschäftigte tätig. Hierbei handelte es sich um die zum Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] aktuellsten zur Verfügung stehenden Daten.

bb) Die Daten der [X.] sind grundsätzlich aussagekräftig. Das Meldeverfahren zur Sozialversicherung, in das alle Arbeitnehmer (einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) einbezogen sind, die der Kranken- oder Rentenversicherungspflicht oder Versicherungspflicht nach dem [X.] unterliegen, bildet die Grundlage. Auf Basis der Meldungen zur Sozialversicherung durch die Betriebe wird vierteljährlich (stichtagsbezogen) der Bestand an sozialversicherungspflichtig und geringfügig Beschäftigten ermittelt. Ehemalige Beschäftigte sind in der Statistik nicht mehr enthalten. Auch die Selbständigen und die unbezahlt [X.]n [X.]amilienangehörigen werden nicht einbezogen. Da die Daten somit nicht lediglich stichprobenartig erhoben und dann hochgerechnet werden, ist eine hohe Zuverlässigkeit gegeben. Die von der [X.] zur Einteilung der Beschäftigten verwendeten Wirtschaftszweige stimmen im Wesentlichen mit dem fachlichen Geltungsbereich des [X.] 2012 überein.

cc) Das [X.] ist auch ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass Zahlen aus anderen Quellen nicht dieselbe Verlässlichkeit wie die Zahlen der [X.] aufweisen. Einwände hiergegen erhebt die Rechtsbeschwerde nicht. Dass der Bereich der Schwarzarbeit von der Statistik der [X.] nicht abgebildet wird, liegt auf der Hand. Naturgemäß fehlt es aber auch an anderen belastbaren Daten, die insoweit eine seriöse Schätzung ermöglichen würden.

2. Auch die Annahme des [X.]s, der Beteiligte zu 2. habe die [X.] zutreffend ermittelt und deshalb zum Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.]-Antrag von einer Erfüllung der 50 %-Quote ausgehen dürfen, hält einer Überprüfung durch den Senat stand. Die von der Rechtsbeschwerde hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

a) Zur Bestimmung der [X.] ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte [X.]eststellung wird aber in manchen [X.]ällen schwierig sein, so dass deshalb auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann (vgl. [X.]G 22. Oktober 2003 - 10 [X.] - zu II 5 der Gründe mwN, [X.]GE 108, 155). Dies setzt voraus, dass die [X.]eststellung der tatsächlichen Zahl für das Ministerium mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden oder unmöglich wäre. Bei der [X.] ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die [X.] aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsverbände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein. Die verbandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unternehmen kommen als zuverlässige Auskunftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ([X.]G 21. September 2016 - 10 [X.] - Rn. 208, [X.]GE 156, 289). Soweit die Angaben auf notwendigen Schätzungen beruhen, muss das zuständige Ministerium die Schätzgrundlagen ermitteln, um eine angemessene Bewertung im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle vornehmen zu können (vgl. [X.]G 21. September 2016 - 10 [X.] - Rn. 213, aaO).

b) Maßstab für die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung dieser Zahlen sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der [X.] ([X.]G 25. Januar 2017 - 10 [X.] - Rn. 85 f.; 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 206, [X.]GE 156, 213). Das gilt unabhängig davon, ob spätere tatsächliche Erkenntnisse sich zugunsten oder zulasten der Antragsteller auswirken.

c) Das [X.] ist von diesen Grundsätzen ausgegangen. Es hat im Ergebnis in [X.] nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich die Schätzung des [X.], wonach zum Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] 56 %, jedenfalls aber 50,5 % der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des [X.] 2012 bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien, als tragfähig erweist.

aa) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen [X.]eststellungen des [X.]s hat der Beteiligte zu 4. als tarifvertragschließender Arbeitgeberverband dem Beteiligten zu 2. keine Daten über die genaue Anzahl der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer übermittelt, da er über solche nicht verfügte. Mitgeteilt wurde lediglich die Anzahl der Mitgliedsbetriebe (14.431 Betriebe). Auch in den Verhandlungen im [X.] hat der Vertreter des Beteiligten zu 4. ausdrücklich erklärt, über keine entsprechenden Zahlen zu verfügen.

bb) Der Beteiligte zu 2. konnte und musste trotz der fehlenden Angaben durch den - eigentlich insoweit sachnähesten - Beteiligten zu 4. über den Antrag der anderen [X.] (Beteiligte zu 6.) auf Erlass der [X.] entscheiden. Allein die fehlende Zurverfügungstellung von Daten über die [X.] durch einen beteiligten Arbeitgeberverband stellt für sich genommen keinen Ablehnungsgrund dar; hierfür bot § 5 [X.] a[X.] keine Grundlage. Maßgeblich ist auch nicht, auf welchem Weg die für die ministerielle Entscheidung notwendigen Grundlagen ermittelt werden, sondern ausschließlich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 [X.] a[X.], zu denen insbesondere das Erreichen der 50 %-Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a[X.] zählte, vorlagen ([X.]G 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135, [X.]GE 156, 213). Deshalb ist auch unerheblich, aus welchem Grund es an entsprechenden Zahlen fehlte und ob dem Arbeitgeberverband eine Zählung der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer möglich und/oder zumutbar gewesen wäre. Die Durchführung einer solchen Zählung durch das [X.] schied jedenfalls aus. Wenn Informationen über die tatsächlichen Mitgliederzahlen für die Entscheidung über die [X.] objektiv nicht zur Verfügung standen, ist entscheidend, ob aufgrund anderer vorhandener Zahlen eine hinreichend sichere Schätzgrundlage für die [X.] bestand.

cc) Das [X.] nimmt in [X.] nicht zu beanstandender Weise an, dass der Beteiligte zu 2. von hinreichend sicheren Schätzgrundlagen zur Ermittlung der [X.] ausgegangen ist und anderes Datenmaterial, was dem gefundenen Ergebnis entgegenstünde, zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht zur Verfügung stand. Die Anzahl der Betriebe im Geltungsbereich des [X.] 2012 wurde durch den Beteiligten zu 2. zutreffend ermittelt. Er durfte auch auf Grundlage der zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse davon ausgehen, dass in tarifgebundenen Betrieben jedenfalls nicht weniger Beschäftigte als in nicht tarifgebundenen tätig waren, und hieraus auf die [X.] schließen. Einer zusätzlichen Heranziehung der Einteilung in [X.] des Beteiligten zu 4. bedurfte es nicht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde überzeugen nicht.

(1) Die Annahme des Beteiligten zu 2. zur Anzahl der im Geltungsbereich des [X.] 2012 existierenden Betriebe und der dortigen durchschnittlichen Beschäftigtenzahl ist nicht zu beanstanden.

(a) Das [X.] ist zunächst von den 25.776 Betrieben ausgegangen, die von der [X.] erfasst waren. Deren Zahlen sind - wie dargelegt - bezogen auf den Geltungsbereich des [X.] 2012 grundsätzlich zur Ermittlung der 50 %-Quote geeignet und wurden auch für die Ermittlung der [X.] herangezogen. [X.] inhabergeführten Betriebe, dh. solche, in denen ausschließlich der Inhaber und gegebenenfalls noch [X.] [X.]amilienangehörige außerhalb eines Arbeitsverhältnisses tätig waren, waren in den Zahlen der [X.] nicht enthalten. Ebenso fehlten Betriebe, die Arbeitnehmer ausschließlich im Rahmen geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse iSv. § 8 SGB IV beschäftigten, da die [X.] nur Betriebe erfasste, die mindestens einen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten hatten. Daten über die Anzahl dieser Betriebe gibt es - wie das [X.] ermittelt hat - bei der [X.] nicht. Der Beteiligte zu 2. hatte dieses Problem erkannt und deshalb eine Kontrollberechnung anhand von Daten der Landesstatistik ([X.]) vorgenommen. Da die aktuellsten dort zur Verfügung stehenden Daten aus dem Jahre 2009 stammten und darüber hinaus die jeweilige Bezugsgröße nach den Angaben von [X.] nur eingeschränkt mit denjenigen aus früheren Jahren vergleichbar war, hat das Ministerium einen Zehn-Jahres-Durchschnitt gewählt, um eine brauchbare Schätzgröße zu ermitteln. Dies ist vom [X.] zu Recht unbeanstandet geblieben. Die so ermittelte Anzahl von 34.335 Betrieben enthielt allerdings - im Gegensatz zur Statistik der [X.] - auch die rein inhabergeführten Betriebe. Deswegen hat das [X.] auf Grundlage einer Untersuchung des [X.] (IAQ) der [X.] einen Abzug iHv. 16,5 % vorgenommen, weil das nach der dortigen Studie der Anzahl der ausschließlich selbstständig Erwerbstätigen im Gastgewerbe entspricht. Im Ergebnis kam der Beteiligte zu 2. so auf eine maximale Zahl von 28.670 Unternehmen mit mindestens einem abhängig sozialversicherungspflichtig oder geringfügig Beschäftigten.

(b) Soweit das [X.] im Wege der Amtsermittlung zusätzlich eine Auskunft der [X.] vom 8. Dezember 2015 herangezogen hat, war dies allerdings rechtsfehlerhaft. Wie sich aus der Auskunft ergibt, bezieht sich diese zwar auf den Zeitpunkt März 2012, allerdings ausgehend von einem Datenstand November 2015 und ist zusätzlich mit dem Hinweis versehen, dass diese Daten aufgrund einer rückwirkenden Revision der [X.] im August 2014 von zuvor veröffentlichten Daten früherer Stichtage abweichen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung für die [X.] lagen diese Daten nicht vor und können deshalb im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der [X.] nicht - auch nicht zur bloßen Plausibilitätskontrolle - verwendet werden (vgl. [X.]G 25. Januar 2017 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 13; 21. September 2016 - 10 [X.] - Rn. 190, [X.]GE 156, 289). Dieser Rechtsfehler wirkt sich allerdings nicht aus, da die übrigen vom [X.] angestellten [X.]en seine Entscheidung tragen.

(c) Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die Art der Ermittlung der Anzahl der Betriebe wendet, überzeugt dies nicht. Zwar trifft - wie dargelegt - zu, dass die Anzahl der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten nicht eindeutig zu ermitteln ist. Die vom [X.] herangezogenen tatsächlichen Erkenntnisse sind aber auch von der Rechtsbeschwerde nicht in [X.]rage gestellt worden. Vielmehr behauptet sie lediglich, gerade unter den nicht tarifgebundenen Betrieben wie Pizzadiensten oder „Eckkneipen“ seien viele, die Arbeitnehmer ausschließlich in geringfügigem Umfang iSv. § 8 SGB IV beschäftigten. Diese Behauptung ist allerdings vom Antragsteller und Beteiligten zu 7. weder durch den Vortrag von Tatsachen, beispielsweise aus dem eigenen Tätigkeitsfeld (Pizzalieferdienst), noch durch die Darlegung entsprechender statistischer oder wissenschaftlicher Erkenntnisse untermauert worden. Das Landearbeitsgericht durfte deshalb diesen Einwand als nicht durchgreifend ansehen. Dabei kommt es auf die vom [X.] vorgenommene [X.] - die ihrerseits ohne konkrete Schätzgrundlage ist -, wonach ein Anteil von ca. 12 % aller Betriebe jedenfalls nicht erreicht werde, nicht an.

(d) Ausgehend von insgesamt 337.512 im Geltungsbereich des [X.] 2012 zum maßgeblichen Zeitpunkt beschäftigten Arbeitnehmern ergab sich bei Zugrundelegung der Zahlen der [X.] (25.776 Betriebe, ohne Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten) eine durchschnittliche Beschäftigtenzahl von 13,09; unter Berücksichtigung einer Zahl von 28.670 Betrieben (alle Betriebe mit Arbeitnehmern) eine durchschnittliche Beschäftigtenzahl von 11,8.

(2) Der Beteiligte zu 2. durfte hinsichtlich der Anzahl der tarifgebundenen Betriebe von den Angaben des Beteiligten zu 4. über die Zahl seiner Mitgliedsbetriebe (14.431 Betriebe) ausgehen, die von diesem selbst schon um Mitgliedsbetriebe ohne Arbeitnehmer bereinigt worden war. Der Beteiligte zu 4. hatte hierzu die Mitgliedszahlen bei seinen Bezirksverbänden abgefragt, die schriftlich Auskunft erteilt haben. Gegen die Plausibilität dieser Zahlen wendet sich auch die Rechtsbeschwerde nicht (vgl. zur Erforderlichkeit einer Plausibilitätsprüfung [X.]G 21. September 2016 - 10 [X.] - Rn. 213, [X.]GE 156, 289).

(3) Zu Recht hat das [X.] auch unbeanstandet gelassen, dass der Beteiligte zu 2. seiner Schätzung die Annahme zugrunde legte, in tarifgebundenen Betrieben seien durchschnittlich jedenfalls nicht weniger Arbeitnehmer als in nicht tarifgebundenen Betrieben beschäftigt gewesen. Dies entsprach der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis, dass die Tarifbindung über die [X.] hinweg steigt. Solche Erkenntnisse lagen dem [X.] nicht nur aus bundesweiten Untersuchungen über alle Branchen hinweg vor, sondern auf Grundlage einer aktuellen Auswertung des [X.] 2011 auch für [X.]. Aus dieser ergab sich im Übrigen auch, dass in der Kategorie „Übrige Dienstleistungen“, die Beherbergung und Gastronomie einschloss, 60 % der Beschäftigten in tarifgebundenen Betrieben beschäftigt waren. Erkenntnisse über eine andere Verteilung der Betriebsgrößen zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Betrieben im Geltungsbereich des [X.] 2012 gab es hingegen nicht und sind im Verfahren von den Antragstellern auch nicht vorgebracht worden. Auch die Rechtsbeschwerde benennt keine konkreten Anhaltspunkte für die von ihr aufgestellte Behauptung, im Geltungsbereich des [X.] 2012 sei die Arbeitnehmeranzahl in nicht tarifgebundenen Betrieben wegen einer höheren Teilzeitquote generell höher, in tarifgebundenen Betrieben würden hingegen überwiegend Vollzeitkräfte beschäftigt. Zwar ist zutreffend und statistisch belegbar, dass im Hotel- und Gaststättengewerbe generell mit einer bezogen auf alle Branchen deutlich überdurchschnittlichen Anzahl von geringfügig Beschäftigten gearbeitet wird. Statistische oder durch Tatsachen untermauerte Anhaltspunkte dafür, dass deren Einsatz gerade in nicht tarifgebundenen Betrieben nochmals in relevantem Umfang höher sein soll, sind aber weder vorgetragen noch erkennbar.

Auf die Angaben des Beteiligten zu 4. in einem früheren verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl. [X.] 16. November 2012 - 4 [X.]/11 -) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese bezogen sich zum einen auf andere Zeiträume, zum anderen stellen sie die generelle Annahme, wonach die Tarifbindung mit der Betriebsgröße ansteigt, nicht in [X.]rage. Im Übrigen ist das OVG [X.] unter Berücksichtigung dieser Umstände ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass die dort angegriffene [X.] rechtswirksam ergangen ist. Ebenso wenig sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden oder erkennbar, dass Betriebe der Systemgastronomie - die in den Geltungsbereich des [X.] fallen und damit zu berücksichtigen sind - dieses Bild hinsichtlich der Betriebsgröße der tarifgebundenen Betriebe verfälschen oder verändern könnten.

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde mussten weder der Beteiligte zu 2. noch das [X.] zur weiteren Aufklärung beim Beteiligten zu 4. ggf. vorhandene Zahlen über die Einteilung der Mitglieder in [X.] heranziehen. Schon nach dem Vortrag des Antragstellers ließe sich hieraus nicht im Ansatz die tatsächliche Anzahl der Beschäftigten in den Mitgliedsbetrieben des Beteiligten zu 4. ermitteln. Zum einen müssen die Verbandsmitglieder die Anzahl ihrer Beschäftigten zur Ermittlung des Mitgliedsbeitrags in (fiktive) Vollzeitbeschäftigte umrechnen. Insoweit müsste eine Rückrechnung auf Grundlage statistischer Werte erfolgen, um die Anzahl der Teilzeitbeschäftigten auch nur im Ansatz erfassen zu können, wobei die von der Rechtsbeschwerde mit Nachdruck aufgeworfene [X.]ragestellung des Anteils der geringfügig Beschäftigten hier besonders virulent werden würde. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass es sich (nur) um eine „grob nach Vollzeitstellen gegliederte Mitgliederstatistik“ handelt. Zum anderen lässt die Einteilung in [X.] nach „von-bis“-Spannen keine seriöse Schätzung der tatsächlichen Anzahl der Beschäftigten zu. Es würde sich schon die [X.]rage stellen, ob mit dem oberen, dem unteren oder einem Mittelwert der jeweiligen Spanne zu rechnen ist. Insbesondere bei größeren Betrieben - die damit für die [X.] eine besondere Bedeutung haben - würde sich darüber hinaus auswirken, wo die oberste Stufe der [X.] beginnt, und es wäre völlig unklar, von welcher Arbeitnehmerzahl bei einer solchen - wohl nach oben offenen - Gruppe auszugehen wäre.

(5) Auf Grundlage dieser Erwägungen hat das [X.] die Annahme des Beteiligte zu 2. unbeanstandet gelassen, dass mindestens 170.286 Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren und damit die erforderliche Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a[X.] - selbst unter Zugrundelegung zurückhaltender Annahmen hinsichtlich der Tarifbindung - zum Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] mit 50,5 % (knapp) erreicht war. Dies ist [X.] nicht zu beanstanden.

C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.