Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.09.2011, Az. 9 AZR 416/10

Die Klägerin und ihr [X.] sind gemeinschaftliche Erben des am 16. April 2009 verstorbenen Ehemanns der Klägerin (Erblasser).

Der Erblasser war seit dem 23. April 2001 bis zu seinem Tod als Kraftfahrer bei der [X.] mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst i[X.]v. 2.000,00 Euro in einer [X.] beschäftigt. Der jährliche Urlaubsanspruch des Erblassers betrug 28 Arbeitstage. Seit dem 14. April 2008 war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. In den Jahren 2008 und 2009 war ihm kein Urlaub gewährt worden.

Nachdem die Klägerin - unter Fristsetzung bis zum 5. Juni 2009 - von der [X.] erfolglos die Abgeltung des Urlaubs des Erblassers verlangte, hat sie schließlich Mitte 2009 Klage vor dem Arbeitsgericht erhoben.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe den Urlaub aus den Jahren 2008 und 2009, den sie dem Erblasser nicht gewährt habe, abzugelten. Die bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses andauernde Erkrankung des Erblassers stehe dem erhobenen Urlaubsabgeltungsanspruch nicht entgegen. Die anderslautende bisherige Rechtsprechung des [X.] sei aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] insoweit abzuändern. Denn Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] eröffne die finanzielle Vergütung von Mindesturlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die einen nach § 1922 BGB übertragbaren Vermögensanspruch darstelle.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei mit dem Tod des Erblassers erloschen. Ein [X.] habe deshalb nicht entstehen können.

A. Die Revision der [X.] ist begründet. Das [X.] ist rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte sei verpflichtet, an die Erbengemeinschaft Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.230,50 Euro brutto nach § 7 Abs. 4 [X.] iVm. § 1922 Abs. 1, §§ 2032, 2039 [X.] zu zahlen.

I. Das [X.] hat zutreffend angenommen, die Klage sei zulässig.

Die Klägerin ist prozessführungsbefugt, obwohl sie nur [X.] neben ihrem [X.] ist. § 2039 Satz 1 [X.] verleiht dem einzelnen Miterben die Prozessführungsbefugnis zur Durchsetzung von Ansprüchen, die der Erbengemeinschaft gegen Dritte zustehen (vgl. [X.]/Weidlich [X.] 70. Aufl. § 2039 Rn. 6 ff.). Deshalb kann die Klägerin als [X.] gemäß § 1922 Abs. 1, § 2032 Abs. 1, § 2039 Satz 1 [X.] etwaige zum Nachlass gehörende Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis - wie den behaupteten [X.] - für die Erbengemeinschaft gerichtlich geltend machen. Ob das behauptete Recht tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.

II. Die Klage ist unbegründet. Entgegen der Auffassung des [X.]s erwarb die Erbengemeinschaft gegen die Beklagte als ehemalige Arbeitgeberin des Erblassers keinen Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.230,50 Euro brutto nach § 7 Abs. 4 [X.] iVm. § 1922 Abs. 1 [X.].

1. Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des [X.]s zutrifft, dass ein entstandener [X.] im Hinblick auf die neuere [X.]srechtsprechung zur Urlaubsabgeltung bei dauernder Arbeitsunfähigkeit (vgl. grundlegend [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 47 ff., [X.]E 130, 119; fortgeführt von [X.] 23. März 2010 - 9 [X.] - Rn. 70, [X.] SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 16; 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 18, EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 17) als reine Geldforderung nunmehr vererbbar ist und nach § 1922 Abs. 1 [X.] in den Nachlass fällt (vgl. hierzu näher [X.]/[X.] 2. Aufl. § 7 [X.] Rn. 141). Denn vorliegend ist bereits kein [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] entstanden, der nach § 1922 Abs. 1 [X.] auf die Erben hätte übergehen können.

2. Zwar traten die Klägerin und ihr [X.] als Erben mit dem Erbfall im Wege der [X.] (§ 1922 Abs. 1 [X.]) in sämtliche Rechtsverhältnisse des Erblassers mit der Folge ein, dass sie aus diesen Rechtsverhältnissen des Erblassers berechtigt und verpflichtet wurden. [X.] des Erblassers, der Teil der Erbmasse hätte sein können, bestand jedoch nicht. Der Urlaubsanspruch des Erblassers ging mit dessen Tod unter und konnte sich nicht in einen [X.] iSv. § 7 Abs. 4 [X.] umwandeln.

a) Es entspricht bisheriger ständiger Rechtsprechung des [X.], dass kein [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers beendet wird (vgl. zuletzt [X.] 20. Januar 1998 - 9 [X.] - zu I 2 b der Gründe; 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 70, 348; 26. April 1990 - 8 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 65, 122).

aa) Im Streitfall endete das Arbeitsverhältnis zwischen dem Erblasser und der [X.] aufgrund des Todes des Erblassers. Wenn die Pflicht zur Arbeitsleistung - wie hier - nicht übertragbar ist, endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers (vgl. [X.] 16. Mai 2000 - 9 [X.] - zu I 2 d der Gründe, [X.] [X.] § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 20 = EzA [X.] § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 36). Dies folgt mittelbar aus § 613 Satz 2 [X.]. Der Arbeitnehmer hat die von ihm geschuldete Arbeitsleistung im Regelfall in Person zu erbringen. Mangels Übertragbarkeit der Arbeitspflicht geht sie nicht gemäß § 1922 Abs. 1 [X.] auf die Erben über. Der Ausnahmefall einer übertragbaren Arbeitspflicht lag hier nicht vor.

bb) Gleiches gilt nach bisheriger Rechtsprechung für den Urlaubsanspruch. Danach setzt der Anspruch auf Abgeltung von Urlaub nach § 7 Abs. 4 [X.] voraus, dass der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt ([X.] 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 1 und 2 der Gründe, [X.]E 70, 348 ). Endet das Arbeitsverhältnis hingegen mit dem Tod des Arbeitnehmers, so erlischt mit der Beendigung zugleich der Urlaubsanspruch. Es kann deshalb kein [X.] mehr entstehen (vgl. [X.] 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 3 der Gründe, aaO; 26. April 1990 - 8 [X.] - zu [X.] b der Gründe, [X.]E 65, 122; so auch weiterhin das überwiegende Schrifttum: [X.]/[X.]/[X.] 11. Aufl. § 7 [X.] Rn. 51; [X.]/Preis § 613 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 7 [X.] Rn. 118; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 66; [X.]/[X.] (2011) § 613 [X.] Rn. 15; [X.]/[X.] NZA 2011, 80; [X.] 15. Februar 2011 - 3 Ca 1512/10 -).

Der [X.] wurde lange [X.] ebenso wie die Arbeitspflicht als höchstpersönlich und nicht übertragbar angesehen. Das mit der [X.] begründete Merkmal der Erfüllbarkeit des [X.] im fiktiv fortbestehenden Arbeitsverhältnis (Kern der sog. Surrogatstheorie; vgl. [X.] 5. Dezember 1995 - 9 [X.] - [X.]E 81, 339) hat der [X.] jedoch in seiner reformierten Rechtsprechung zur Umsetzung der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.] aufgegeben (vgl. grundlegend [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 44 ff., [X.]E 130, 119; fortgeführt von [X.] 23. März 2010 - 9 [X.] - Rn. 70, [X.] SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 16; 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 17, EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 17). Danach ist der [X.] nur noch ein reiner Geldanspruch. Davon bleibt die Rechtsnatur des Urlaubsanspruchs unberührt; denn Urlaub kann nur dem Arbeitnehmer durch Freistellung von dessen (höchstpersönlicher) Arbeitspflicht gewährt werden (vgl. [X.] 28. August 2001 - 9 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 99, 5). Inhalt des Urlaubsanspruchs ist deshalb nach §§ 1, 3 [X.] die Beseitigung der Arbeitspflicht für die Dauer der Urlaubszeit. Da die Arbeitspflicht nach § 613 [X.] regelmäßig an die Person des Arbeitnehmers gebunden ist, können solche Pflichten, auf die der Urlaubsanspruch bezogen ist, nach dem Tode des Arbeitnehmers - als dem zur Arbeit Verpflichteten - nicht mehr entstehen. Ein Urlaubsanspruch entfällt daher schon deshalb, weil ein Arbeitgeber ihn nicht erfüllen könnte. Zudem endet das Arbeitsverhältnis zugleich mit dem Tod des Arbeitnehmers (arg. § 613 [X.] ), sodass ein Urlaubsanspruch nach dem [X.] nicht in Betracht kommt. Aus diesem Grunde scheidet ebenso das Entstehen eines [X.]s iSv. § 7 Abs. 4 [X.] aus Anlass dieser Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil der Arbeitnehmer als möglicher [X.] eines [X.]s, der nur in seiner Person entstehen könnte, nicht mehr lebt (vgl. [X.] 26. April 1990 - 8 [X.] - zu I 1 b der Gründe, [X.]E 65, 122; fortgeführt von [X.] 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 70, 348). Entsteht aber kein [X.] in der Person des Arbeitnehmers, kann er auch nicht in den Nachlass fallen. Hieran hält der [X.] im Ergebnis fest.

b) Nach Aufgabe des Merkmals der Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs (grundlegend [X.] 24. März 2009 -  9 [X.]  - Rn. 44 ff., [X.]E 130, 119; fortgeführt von [X.] 23. März 2010 -  9 [X.]  - Rn. 70, [X.] SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 16) kann das Entstehen eines [X.]s nach § 7 Abs. 4 [X.] aus folgenden Gründen nicht mehr verneint werden: Der Arbeitnehmer hätte bei ([X.]) Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen Arbeitsunfähigkeit nicht freigestellt werden können und deshalb müsse der [X.] als Surrogat des Urlaubsanspruchs ebenso wie der Urlaubsanspruch untergehen (vgl. [X.] 20. Januar 2008 - 9 [X.] - zu I 2 b der Gründe; so auch noch [X.]/[X.] Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 [X.] Rn. 218). Nunmehr gilt Folgendes:

aa) Der für die Gesetzesauslegung maßgebliche Wortlaut des § 7 Abs. 4 [X.] bestimmt, dass der Urlaub abzugelten ist, soweit er „wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden“ kann. Den Grund für das Entstehen des [X.]s stellt demnach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Der zu diesem [X.]punkt noch bestehende Urlaubsanspruch wird nach § 7 Abs. 4 [X.] mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen [X.] ersetzt. Maßgeblicher [X.]punkt für dessen Entstehen ist damit das Ende des Arbeitsverhältnisses.

(1) Der [X.] entsteht folglich nicht bereits zu dem [X.]punkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Termin enden wird und eine Urlaubsnahme nicht möglich ist (so aber Compensis [X.] 1992, 888, 892). Vielmehr entsteht dieser nach dem insoweit klaren Wortlaut des § 7 Abs. 4 [X.] erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

(2) Zudem folgt bereits aus der Formulierung des § 7 Abs. 4 [X.] selbst, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein noch offener Urlaubsanspruch bestehen muss, der sodann wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann und deshalb kraft Gesetzes abzugelten ist. So heißt es ausdrücklich in § 7 Abs. 4 [X.]: „Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses … nicht mehr gewährt werden ...“ [X.] kann danach nur dann entstehen, wenn der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch einen Urlaubsanspruch hatte (vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 51).

bb) Mit dem Tod des Arbeitnehmers erlischt dessen regelmäßig höchstpersönliche Leistungspflicht im Sinne des § 613 Satz 1 [X.]. Hieraus folgt zugleich, dass auch alle Ansprüche auf Befreiung von dieser Arbeitspflicht untergehen (vgl. [X.]/Preis § 613 [X.] Rn. 5). Verstirbt ein Arbeitnehmer, so erlischt bereits deshalb zugleich auch sein auf Befreiung von der Arbeitspflicht gerichteter Urlaubsanspruch. Der [X.] kann damit nicht vor dem Tod des Arbeitnehmers, der erst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, entstanden sein. § 7 Abs. 4 [X.] statuiert insoweit mittelbar ein Abgeltungsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis. Im Gesetzesentwurf der [X.] zum [X.] vom 23. Januar 1962 war dies noch klarer formuliert. Nach dessen § 6 Abs. 3 sollte eine Abgeltung des Urlaubs nur statthaft sein, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als Freizeit gewährt werden kann (BT-Drucks. IV/142, [X.]. in [X.] 1962, 142). Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Urlaub ganz oder teilweise nicht mehr erhalten kann, sollte die Abgeltung erlaubt sein. Die Regelung soll eine Ausnahme vom finanziellen Abgeltungsverbot allein für den Fall der Beendigung zulassen, um den Arbeitnehmer vor völligem [X.] wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu schützen (vgl. auch [X.]/[X.] 2. Aufl. § 7 [X.] Rn. 99). Dabei kann dahinstehen, ob sich der Urlaubsanspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses oder erst danach in einen [X.] umwandelt. Der mit dem Tod des Arbeitnehmers untergehende Urlaubsanspruch kann sich jedenfalls nicht zeitgleich in einen [X.] umwandeln. Anspruchsuntergang und gleichzeitige Umwandlung des Anspruchs schließen sich aus.

cc) Schließlich spricht der systematische Kontext des § 7 Abs. 4 [X.] dafür, dass der Tod als Auslöser für einen [X.] nach dieser Norm ausscheidet. Denn § 7 Abs. 4 [X.] stellt einen besonders geregelten Fall des [X.] dar, der die allgemeinen Regelungen des § 275 ff. [X.], die ansonsten bei Unmöglichkeit von Leistungen gelten, verdrängt (vgl. hierzu auch [X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 111). Die Erfüllung des eigentlichen Urlaubsanspruchs durch Freistellung ist wegen der Beendigung nicht mehr möglich. An dessen Stelle tritt sodann (als Ersatzanspruch) der Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Stirbt der Arbeitnehmer, ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ursächlich für die Unmöglichkeit, den Urlaubsanspruch zu erfüllen (so auch [X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 102; [X.] Urlaubsrecht Rn. 458, 463; [X.]/[X.] NZA 2011, 80, 81). Denn stirbt der Arbeitnehmer, so folgt daraus zugleich auch, dass auch der auf die Beseitigung der nach § 613 Satz 1 [X.] regelmäßig höchstpersönlichen Arbeitspflicht gerichtete Urlaubsanspruch mit dem Tod untergeht. Dementsprechend führt gerade nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr bereits der Tod des Arbeitnehmers zum Untergang des Urlaubsanspruchs.

dd) Dem steht nicht entgegen, dass es nach der Rechtsprechung des [X.] für das Entstehen des [X.]s nach § 7 Abs. 4 [X.] grundsätzlich nicht auf die Art der Beendigung ankommt (vgl. etwa [X.] 18. Oktober 1990 - 8 [X.] - zu 3 b der Gründe, [X.]E 66, 134). So ist die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unerheblich. Der [X.] entsteht nicht nur bei Beendigung wegen Befristung, Kündigung oder Aufhebungsvertrag, sondern etwa auch bei Eintritt einer auflösenden Bedingung (vgl. zum Erreichen der Altersgrenze: [X.] 21. April 1966 - 5 [X.] - [X.] [X.] § 7 Nr. 3). Insbesondere ist es irrelevant, welche Arbeitsvertragspartei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst hat. Deshalb entsteht der [X.] auch, wenn der Arbeitnehmer die Beendigung verschuldet hat (vgl. [X.] 18. Juni 1980 - 6 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.] [X.] § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 = EzA [X.] § 13 Nr. 14). Ebenso wenig kommt es darauf an, auf welchem rechtlichen Weg die Beendigung herbeigeführt wird.

Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz bildet nach der Rechtsprechung der Tod des Arbeitnehmers (vgl. [X.] 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 70, 348; 26. April 1990 - 8 [X.] - zu I 1 b der Gründe, [X.]E 65, 122).

c) Diese Grundsätze stehen im Einklang mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (sog. Arbeitszeitrichtlinie; [X.]. [X.] L 299 vom 18. November 2003 S. 9).

aa) Danach darf der jedem Arbeitnehmer nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie zustehende bezahlte [X.] außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Damit geht auch die Richtlinie grundsätzlich von einem Abgeltungsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis aus (vgl. so bereits zur [X.]/EG in der Fassung der Richtlinie 2000/34 /EG: [X.] 6. April 2006 - [X.]/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 29 ff., Slg. 2006, [X.]). Wenn das Arbeitsverhältnis endet, ist es nicht mehr möglich, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Deshalb sieht die Regelung des Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie für diesen Fall einen Anspruch vor, der den bezahlten Mindesturlaub durch eine finanzielle Vergütung ersetzt. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubsanspruchs, selbst in finanzieller Form, verwehrt wird (vgl. [X.] 20. Januar 2009 -  [X.]/06 und C-520/06  - [[X.]] Rn. 56, Slg. 2009, [X.]).

bb) Aus diesen sowohl von § 7 Abs. 4 [X.] als auch von Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie verfolgten Zwecken (Abgeltungsverbot des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis einerseits sowie Schutz des Arbeitnehmers vor völligem [X.] bei Beendigung durch eine finanzielle Vergütung anderseits) folgt zugleich, dass der [X.] nur in der Person des ausgeschiedenen Arbeitnehmers entstehen kann. Denn sowohl die Normierung des [X.] im laufenden Arbeitsverhältnis als auch die Zuerkennung einer finanziellen Vergütung im Falle der Beendigung - anstelle des dem Arbeitnehmer sonst zustehenden Urlaubs - knüpfen an dessen Person an.

cc) Unerheblich ist im Streitfall der Umstand, dass der Erblasser bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war.

Denn Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie steht lediglich einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (vgl. [X.] 20. Januar 2009 -  [X.]/06 und C-520/06  - [[X.]] Rn. 49, 52, Slg. 2009, [X.]). Dies führt jedoch lediglich dazu, dass entsprechend der neueren [X.]srechtsprechung der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch bei andauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht mehr nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] befristet ist.

Hingegen beruht das Erlöschen des Urlaubsanspruchs bei Versterben des Arbeitnehmers nicht auf einer nationalen Befristungsregelung. Vielmehr führt der Tod des Arbeitnehmers zum Untergang des Urlaubsanspruchs.

Zudem handelt es sich bei dem Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] um einen besonders bedeutsamen Grundsatz des Sozialrechts der [X.]. Der Arbeitnehmer muss regelmäßig über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen können, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit sichergestellt ist. Nur für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird, lässt Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie zu, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub durch eine finanzielle Vergütung ersetzt wird. Mit dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wird das Ziel verfolgt, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen [X.]raum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. [X.] 20. Januar 2009 -  [X.]/06 und C-520/06  - [[X.]] Rn. 22 ff., Slg. 2009, [X.]). Dies belegt, dass die Regelung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ihrem Zweck nach dem Schutz des Arbeitnehmers dient. Dieser Zweck kann jedoch nur zu Lebzeiten des Arbeitnehmers erfüllt werden. Es wird an die Person des Arbeitnehmers angeknüpft. Deshalb steht ebenso wie Art. 7 Abs. 2 auch Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie einem Erlöschen des Urlaubsanspruchs bei Tod des Arbeitnehmers mit der Folge des Nichtentstehens eines [X.]s nicht entgegen.

d) Dementsprechend scheidet auch eine erstmalige unmittelbare und originäre Anspruchsentstehung in der Person des Erben aus (vgl. hierzu auch [X.]/[X.] § 1 Rn. 66; aA wohl [X.]/[X.] NZA 2011, 80, 81). Das gilt unabhängig davon, dass § 7 Abs. 4 [X.] den [X.] nicht ausdrücklich benennt, zumal § 7 Abs. 4 [X.] kein eigenes Forderungsrecht des Erben normiert, das durch den Tod des Arbeitnehmers ausgelöst wird, wie dies etwa § 844 ff. [X.] bei unerlaubten Handlungen für Ersatzansprüche Dritter bei Tötung vorsehen. Selbst wenn man also mit dem [X.] davon ausgeht, dass es sich beim [X.] um eine Geldleistung ohne strikte Zweckbindung oder um eine Art finanzielle Abfindung (so [X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 141) handelt, ändert dies nichts daran, dass dieser zunächst eine Entstehung in der Person des Arbeitnehmers voraussetzt.

Ob der [X.] vererbbar ist, ist eine hiervon zu trennende Frage, die im Streitfall nicht entscheidungserheblich ist. Dies hat das [X.] außer Acht gelassen.

3. Der Erblasser erwarb auch nicht noch zu Lebzeiten ein Anwartschaftsrecht auf Urlaubsabgeltung, das als vermögenswertes Recht nach § 1922 Abs. 1 [X.] auf die Erben hätte, übergehen und dort zum Vollrecht erstarken können. Denn die Voraussetzungen für ein entsprechendes Anwartschaftsrecht sind nicht erfüllt.

a) Dies entspricht schon der bisherigen [X.]srechtsprechung. Danach besteht neben dem Urlaubsanspruch kein Anwartschaftsrecht auf Urlaubsabgeltung, das als vermögenswertes Recht nach § 1922 [X.] auf die Erben übergehen und dort zum Vollrecht erstarken könnte. Dies hat der [X.] allerdings damit begründet, dass der [X.] unter den im Gesetz oder im Tarifvertrag genannten Voraussetzungen als Surrogat anstelle des untergehenden Urlaubsanspruchs und damit seinerseits als Vollrecht nur in der Person des Arbeitnehmers entstehe. [X.] dieser, so entstehe der Anspruch nicht (vgl. [X.] 23. Juni 1992 - 9 [X.] - zu 3 der Gründe, [X.]E 70, 348).

b) Diese Begründung lässt sich nicht mehr aufrechterhalten. Sie beruht noch auf der Surrogatstheorie. Der [X.] hat infolge der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.] die Surrogatstheorie, jedenfalls für den Fall der andauernden Arbeitsunfähigkeit, aufgegeben. Danach stellt der [X.] zumindest bei andauernder Arbeitsunfähigkeit eine auf finanzielle Vergütung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie gerichtete reine Geldforderung dar (vgl. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 17 ff., EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 17; 23. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 44 ff., [X.]E 130, 119).

c) Ein Anwartschaftsrecht entsteht immer dann, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann (vgl. [X.]/[X.]. v. § 158 [X.] Rn. 9 mwN). Eine solche gesicherte Rechtsposition besteht hinsichtlich des [X.]s im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Denn während des laufenden Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer nur Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht. Dies folgt bereits aus dem sich aus § 7 Abs. 4 [X.] ergebenden Abgeltungsverbot. Danach darf der Urlaub nur abgegolten werden, soweit er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann. Dieses Abgeltungsverbot steht der Annahme entgegen, ein [X.] entstehe im laufenden Arbeitsverhältnis. Im laufenden Arbeitsverhältnis ist der Urlaubsanspruch durch Freistellung des Arbeitnehmers zu erfüllen. Demgegenüber entsteht der [X.] erst unmittelbar mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstelle des noch bestehenden Urlaubsanspruchs in der Person des Arbeitnehmers. Es steht deshalb im laufenden Arbeitsverhältnis nicht fest, ob überhaupt ein [X.] entstehen kann. Zunächst und vorrangig ist der Urlaub durch Freistellung zu gewähren.

d) Ein Anwartschaftsrecht könnte hier ohnehin nicht mit dem Tod des Arbeitnehmers zu einem Vollrecht auf Urlaubsabgeltung erstarken. Denn wie bereits unter [X.] 2 dargelegt, geht der Anspruch des Erblassers auf Urlaub stets mit dessen Tod unter und kann sich nicht in einen [X.] umwandeln.

4. Entgegen der Auffassung des [X.]s konnte ein [X.] auch nicht als werdendes Recht auf die Erben nach § 1922 Abs. 1 [X.] übergehen.

a) Hierzu hat das [X.] ausgeführt, der Umstand, dass der Arbeitnehmer zum [X.]punkt seines Todes einen Geldleistungsanspruch nicht besessen habe, stehe der Vererbbarkeit des [X.]s nicht entgegen. Zwar entstehe dieser, da die Urlaubsabgeltung das Ende des Arbeitsverhältnisses voraussetze, erst mit dem Tod des Arbeitnehmers. Doch handele es sich insoweit um einen noch „nicht fertigen, im Werden begriffenen Anspruch“, dessen Vererbbarkeit bei nicht höchstpersönlichen Angelegenheiten grundsätzlich anerkannt sei.

b) Zutreffend ist insoweit allein, dass im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 Abs. 1 [X.] Erben grundsätzlich auch in werdende Rechte, sog. Rechtsverkehrslagen, eintreten (vgl. [X.]/Weidlich § 1922 Rn. 26; [X.]/[X.] (2008) § 1922 [X.] Rn. 303 ff.; MünchKomm[X.]/[X.] 5. Aufl. § 1922 Rn. 41). Denn der Tod unterbricht die rechtlichen Beziehungen des Menschen in dem Zustand, in welchem sie sich gerade befinden. Deshalb können auf den Erben auch vorgefundene noch im Werden begriffene Rechte und Rechtsbeziehungen übergehen, zu deren vollständiger Entstehung es noch weiterer Ereignisse oder Willenserklärungen bedarf. In der Person des Erben kann sich die Entstehung eines Rechts in dieser Situation in derselben Weise vollenden, wie dies bei Fortleben des Erblassers möglich gewesen wäre (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.]/Müller-Christmann [X.] 2. Aufl. § 1922 Rn. 48).

c) Bei einem (unterstellten) Fortleben des Erblassers über den 16. April 2009 hinaus würde das Arbeitsverhältnis mit der [X.] unverändert fortbestehen. Für einen [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] wäre von vornherein überhaupt kein Raum. Vielmehr stände dem Erblasser der - wegen der seit 14. April 2008 andauernden Arbeitsunfähigkeit - nicht realisierbare gesetzliche Mindest- und vertragliche Mehrurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 weiterhin zu. Der gesetzliche Mindesturlaub aus dem [X.] war wegen der andauernden Arbeitsunfähigkeit nach der maßgeblichen neueren [X.]srechtsprechung nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] befristet (vgl. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 18, EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 17). Entsprechendes gilt auch für den vertraglichen Mehrurlaub. Zwar können die Parteien des Einzelarbeitsvertrags Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 [X.] begründeten [X.]sanspruch von vier Wochen übersteigen, frei regeln, doch müssen für einen Regelungswillen der Arbeitsvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheidet, im Rahmen der Auslegung nach §§ 133, 157 [X.] deutliche Anhaltspunkte bestehen (vgl. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 25, aaO; 24. März 2009 - 9 [X.]  - Rn. 81 ff., [X.]E 130, 119 ). Im Streitfall gibt es jedoch, wie das [X.] festgestellt hat, keine Anhaltspunkte, die auf eine Ausnahme von der Regel des „[X.]“ der Ansprüche hindeuten. Der Arbeitsvertrag, der den Erblasser und die Beklagte verband, enthält keine abweichende Regelung für den [X.]. Deshalb war auch dessen Abgeltung an die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 [X.] gebunden und daher nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich.

[X.] unterbricht im vorliegenden Fall gerade nicht die „Vollendung“ des [X.]s, da bei Fortleben des Ehemanns der Klägerin mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses schon kein [X.] entstanden wäre. Dies hat das [X.] übersehen.

d) Darüber hinaus ist die finanzielle Abgeltung des nicht verfallenen gesetzlichen Mindesturlaubs im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich verboten. Es handelte sich unter Verstoß gegen § 1 iVm. § 13 Abs. 1 [X.] letztlich um einen „Abkauf“ von Urlaub (vgl. [X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 98). Von einem Abgeltungsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis geht zudem auch Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie aus, wonach der bezahlte [X.] außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden darf. Deshalb steht Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die es während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlauben, dass die Tage eines Jahresurlaubs, die nicht in einem bestimmten Jahr genommen werden, durch eine finanzielle Vergütung in einem späteren Jahr ersetzt werden (vgl. so bereits zur [X.]/EG in der Fassung der Richtlinie 2000/34 /EG: [X.] 6. April 2006 - [X.]/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 29 ff., Slg. 2006, [X.] ).

e) Überdies ist der Ausgangspunkt der Überlegungen des [X.]s unzutreffend, dass der Urlaubsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers nicht erloschen sei und ein [X.] bestehe.

5. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg hilfsweise auf Schadensersatz.

Es bestand kein Anspruch des Erblassers gegenüber der [X.] auf Schadensersatz, der nach § 1922 Abs. 1 [X.] auf die Erben hätte übergehen können. Ein Schadensersatzanspruch nach § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 249 [X.] kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich gegenüber dem Erblasser bereits zu dessen Lebzeiten in Verzug mit der Leistung befand. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte konnte bis zum Tod des Erblassers mit der Urlaubsgewährung schon deshalb nicht in Verzug geraten, da dessen Urlaubsanspruch aufgrund der andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbar war. Erst recht war die Beklagte nicht mit der Urlaubsabgeltung in Verzug, da dem Erblasser ein solcher Anspruch mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Lebzeiten nicht zustand.