Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2007, Az. II ZR 243/06

[X.] ZR 243/06 vom 15. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 15. Oktober 2007 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird das Urteil des 14. Zivilse-nats des [X.] vom 27. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 420.351,62 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 So hat es angenommen, ein Anspruch auf Auskunft nach §§ 666, 681 Satz 2 BGB bestehe nicht, weil die e.

-Gruppe keine eigene Tätigkeit zu-gunsten der Schuldnerin ausgeübt habe und deshalb keine Vermutung für ei-2 - 3 - nen Fremdgeschäftsführungswillen i.S. des § 677 BGB spreche. Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, dass der Kläger vorgetragen hat, die [X.] habe es übernommen, die bei der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin angefallenen Daten zu sichern und zu archivieren. Das ist [X.] und stellt zugleich ein objektiv fremdes Geschäft dar. Ein Fremdgeschäftsführungs-willen der [X.] wird daher vermutet. Ob darüber hinaus sogar die Voraussetzungen eines [X.] § 662 BGB erfüllt sind, wie die Be-schwerde meint, kann offen bleiben. Daraus würden sich keine weitergehenden Auskunftsansprüche ergeben. Der Einwand der Beschwerdeerwiderung, das übergangene Vorbringen sei nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, geht fehl. Zum einen hat das [X.] keine Entscheidung darüber getroffen, ob es den Vortrag zulassen wolle oder nicht. Zum anderen war der Vortrag nicht neu. In erster Instanz war nämlich schon unstreitig, dass die Beklagte mindestens über einschlägige Mik-roverfilmungen verfügt. 3 Dass die Auswertung der Mikroverfilmungen nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten 35.000,00 • kosten würde, steht dem Auskunftsanspruch nicht entgegen. Eine Datensicherung hat den Zweck, darauf später mit zumut-barem Aufwand zugreifen zu können. Wenn die [X.] die Daten in einer Weise gesichert hat, dass ihr jetzt bei der Trennung von anderen Daten ein unzumutbarer Aufwand entsteht, kann sie das dem Kläger nicht entgegen-halten. Gegebenenfalls kann einer übermäßigen Belastung der Beklagten durch eine andere Fassung des Klageantrags - "Herausgabe der Mikroverfilmungen, soweit sie – betreffen" - entgegengewirkt werden. 4 - 4 - I[X.] Im Übrigen sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu ei-ner möglichen Zahlungspflicht der Beklagten aus §§ 30, 31 GmbHG nicht frei von [X.]. 5 6 Für die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG kommt es u.a. darauf an, ob in den Austauschverhältnissen zwischen der Schuldnerin und den Unter-nehmen der [X.] die Preise nicht marktüblich waren und die [X.] deshalb zu Lasten des gebundenen Kapitals der Schuldnerin mehr er-hielt, als ihrer Gegenleistung entsprach (vgl. [X.].Urt. v. 13. November 1995 - [X.], [X.], 68). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die [X.]als zur Gruppe der [X.] in dem maßgeblichen Zeitraum nur Minderheitsgesellschaf-terin der Schuldnerin war. Sie hat nämlich die Preisgestaltung aufgrund ihres Einflusses auf die Geschäftsführung der Schuldnerin jedenfalls mitgestaltet. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, die Behaup-tung des [X.], die Preise seien nicht marktüblich gewesen, sei nicht durch Tatsachen belegt. Damit hat es die Darlegungs- und Beweislast des [X.] jedenfalls im Hinblick auf den von ihm verfolgten Auskunftsanspruch über-spannt. Es bestehen ausreichende Anhaltspunkte für die Möglichkeit, dass nicht marktübliche Preise vereinbart worden sind und damit ein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 30, 31 GmbHG besteht. Das Sachverständigengutachten hat zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt. Die e.
-Gruppe und die Schuldne-rin haben vereinbart, den Preis für die Kommissionierung der Ware (= Zusam-menstellung der Packstücke für die einzelnen Kunden) nach Gewicht zu be-messen. Nach der Behauptung des [X.] sind die [X.]s (= Packstücke) in der Folgezeit leichter geworden, so dass bei gleichem Gewicht mehr Kommissionie-rungen vorgenommen werden mussten, wodurch sich die Kosten erhöht haben. 7 - 5 - [X.] hat festgestellt, dass der vereinbarte Preis nur dann marktüblich gewesen sei, wenn das Gewicht je [X.] nicht abgesunken sei. [X.] hat der Sachverständige "stark" bezweifelt, dass das Durchschnittsgewicht in den wenigen Monaten nennenswert gesunken sei, und hat insoweit Erfas-sungsfehler etc. vermutet. Der Kläger hat jedoch Indizien vorgetragen, die für eine Veränderung der für den Preis maßgeblichen Faktoren sprechen. So [X.] zwei Vermerke des Mitarbeiters [X.]

vom 8. Oktober und 28. Dezember 1998 im Lenkungsausschuss der Schuldnerin erörtert, in denen eine Verminde-rung des Durchschnittsgewichts pro [X.] um zuletzt 38 % mitgeteilt worden war. Ferner hat der mittlerweile verstorbene Geschäftsführer der Schuldnerin S.

in seinem zweiten Schreiben vom 18. Februar 1999 an seinen [X.](den Vertrauensmann der e.

-Gruppe) auf eine Verände-rung "vieler Parameter" hingewiesen. Schließlich ist bedeutsam, dass die - 6 - Schuldnerin schon gut vier Monate, nachdem sie nur noch die in dem [X.] vereinbarten Preise erhalten hatte, insolvent wurde. Das lässt es als denkbar erscheinen, dass die Preise nicht marktüblich waren. [X.]Kurzwelly Strohn

Reichart

Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.12.2005 - 23 O 82/04 KfH - [X.], Entscheidung vom 27.09.2006 - 14 U 11/06 -