Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2011, Az. VIII ZR 212/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 212/08
Verkündet am:

29. Juni 2011

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
HGB § 89a Abs. 1 Satz 1
Setzt der Handelsvertreter (Vertragshändler) eine ihm vertraglich verbotene [X.] ungeachtet einer Abmahnung des Unternehmers ([X.]/Importeurs) fort, so ist eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nicht deswegen unwirksam, weil der Unternehmer (Herstel-ler/Importeur) die Abmahnung erst mehrere Monate nach dem [X.]punkt ausgespro-chen hat, zu dem er von der verbotswidrigen Konkurrenztätigkeit Kenntnis erlangt hat.

[X.], Urteil vom 29. Juni 2011 -
VIII ZR 212/08 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni
2011
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin
Dr.
[X.] sowie die Richter Dr.
Achilles, Dr.
Schneider und Dr.
Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des
16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 27. Juni 2008 aufgeho-ben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 9. Februar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Klägerin
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die Motorräder
vertreibt, schloss
mit der [X.], der [X.] Tochtergesellschaft eines japanischen
Motorradherstellers, im Jahre 2003 einen "Händlervertrag". Dieser bestimmt in Ziffer 5.6.1 ("Wettbewerbsver-bot") unter anderem, dass die Klägerin Konkurrenzprodukte
nicht ohne vorheri-ge Zustimmung der [X.] verkaufen
darf.
In Ziffer 7.1 des Vertrages ist die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit einer Frist von 18 Monaten zum Monatsende, erstmals zum 31.
August 2005, vorgesehen. Gemäß Ziffer 7.3 1
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bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund unberührt; ein wichtiger Grund soll (unter anderem) insbesondere dann vorliegen, wenn eine der Vertragsparteien gegen wesentliche Bestimmungen des [X.] verstößt (Ziffer 7.3.7).
In einer Anlage zum Händlervertrag erteilte die Beklagte ihre Zustim-mung zum Vertrieb von Motorrädern der [X.]

, D.

, T.

und M.

. Eine von der Klägerin Anfang des Jahres 2004 begehrte Zustimmung zum Verkauf von Motorrollern der Marke P.

erteilte die Beklagte hingegen nicht. Ende August 2004 teilte die Klägerin der [X.] schriftlich mit, dass sie gleichwohl die Marke P.

in ihr Fahrzeugsortiment aufgenommen habe. Daraufhin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 8. September 2004 die Klä-gerin zur unverzüglichen Einstellung des Vertriebs von P.

-Produkten auf und drohte für den Fall der Weigerung mit der fristlosen Kündigung des [X.]. Die Klägerin teilte der [X.] hierauf mit, sie werde den [X.] dieser Produkte einstellen und nur noch den Restbestand verkaufen. Die Beklagte erklärte sich daraufhin mit einem Abverkauf bis zum 31. Dezember 2004
einverstanden.
Spätestens am 7. Juni 2005 stellte die Beklagte jedoch fest, dass auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin in einem Zelt neben deren Verkaufshalle Motorroller der
Marke P.

verkauft wurden. Mit Schreiben vom 21. Sep-tember 2005 forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 28.
September 2005 auf, den Vertrieb von P.

-Fahrzeugen einzustellen, und kündigte anderenfalls die außerordentliche Kündigung des [X.] an. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist erklärte die Beklagte mit [X.] vom 4. Oktober 2005 unter Berufung auf die Ziffern 5.6.1 und 7.3.7 des [X.] dessen fristlose Kündigung.
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Mit ihrer Klage hat die
Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass der Händlervertrag durch diese Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 4. Oktober 2005 hinaus fortbesteht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlan-desgericht das Urteil abgeändert und -
entsprechend dem auf einen gerichtli-chen Hinweis geänderten Klageantrag -
festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Händlervertrag nicht durch die mit Schreiben der Beklag-ten vom 4. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden, sondern bis zum 30. April 2007 fortbestanden hat. Mit ih-rer vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die [X.] des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe nicht entgegen, dass das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen festgestellt
werden solle, inzwischen ein vergangenes sei, da sich aus dem Händlervertrag nach dem Vorbringen der Klägerin noch Rechtsfolgen, wie etwa eine Rücknahmeverpflichtung von Er-satzteilen, ergeben könnten. Dass die Klägerin nach der Beendigung des [X.] eine Leistungsklage zum Beispiel auf Rücknahme von Er-4
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satzteilen
oder Ausgleich gemäß §
89b HGB analog erheben könne, stehe der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen. Werde eine Leistungsklage nach [X.] zulässiger Feststellungsklage erst nachträglich möglich, entfalle hier-durch das Feststellungsinteresse der bereits anhängigen Feststellungsklage jedenfalls in zweiter Instanz nicht.
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Feststellung, dass das Vertrags-verhältnis der Parteien durch die seitens der [X.] ausgesprochene [X.] Kündigung vom 4. Oktober 2005 nicht vor dem 30. April 2007 sein Ende ge-funden habe. Nach dem Ergebnis der vom [X.] durchgeführten Beweis-aufnahme stehe zwar fest, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag ver-einbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe. Dies habe das [X.] im [X.] zutreffend ausgeführt und werde mit der Berufung nicht mehr angegrif-fen.
Die Beklagte habe von dem ihr wegen der unerlaubten Konkurrenztätigkeit der Klägerin zustehenden Kündigungsrecht aber zu spät Gebrauch gemacht und dadurch ihr fristloses außerordentliches Kündigungsrecht verwirkt.
Entscheidend für die Frage, binnen welcher Frist die fristlose Kündigung nach Erlangung der Kenntnis von den maßgeblichen Umständen ausgespro-chen werden müsse, sei der angemessene [X.]raum, den der Kündigungsbe-rechtigte zur Sachverhaltsaufklärung und Überlegung benötige. §
626 Abs.
2 Satz
1 [X.] sei auf das Handelsvertreterverhältnis und das ihm ähnliche [X.] nicht, auch nicht analog,
anwendbar. Es entspreche [X.] einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass das Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund nur innerhalb angemessener [X.] ausgeübt werden könne, nachdem der Berechtigte von den Kündigungstat-sachen
Kenntnis erlangt habe. Denn es bestehe ein schutzwürdiges Interesse des Handelsvertreters daran, baldmöglichst zu erfahren, ob er trotz der Mög-lichkeit des Unternehmers zur Kündigung des [X.] aus wichti-8
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gem Grund von einem Fortbestand des Vertragsverhältnisses ausgehen könne. Daraus folge, dass der Unternehmer bei hinreichend sicherer Kenntnis von den die Kündigung aus wichtigem Grund begründenden Umständen die Kündigung ohne schuldhaftes Zögern aussprechen müsse. Ein zweimonatiges Zuwarten werde in der Regel nicht mehr als angemessene [X.]spanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der Folgerungen hierauf angesehen, weil es darauf hindeute, dass der Kündigende das beanstandete Verhalten selbst als nicht so schwerwiegend empfunden habe, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumut-bar sei.
Die Beklagte habe bis zur Abmahnung am 21. September 2005 rund drei Monate zugewartet, ohne dass im konkreten Fall vorgetragen oder erkennbar gewesen sei, dass sie diese [X.] für eine Überprüfung oder Überlegung benötigt habe. Dies sei nach der herrschenden Rechtsprechung des [X.] jedenfalls zu lang. Für die Einräumung einer längeren Überlegungsfrist oder gar eines Fristbeginns nicht vor Beendigung des rechtswidrigen Zustandes analog der zu § 626 Abs. 2 [X.] entwickelten Grundsätze könne entgegen der [X.] des [X.]s auch nicht der Umstand herangezogen werden, dass die Klägerin nicht nur einmalig, sondern
dauerhaft gegen das vertragliche Wettbe-werbsverbot verstoßen habe. §
626 Abs.
2 [X.] und die hierzu entwickelten Grundsätze seien nicht entsprechend anwendbar. Nach der Rechtsprechung des [X.] werde diese Bestimmung durch die auf einen Ver-tragshändler anwendbare [X.] des §
89a HGB verdrängt, so dass der für den Handelsvertreter entwickelte Grundsatz einer fristlosen Kündigung regelmäßig nur innerhalb von zwei Monaten auch auf den Vertragshändler an-wendbar sei. Im Interessenausgleich der Vertragsparteien sei es nicht [X.], dass der Vertragspartner des [X.] auf Vorrat sammele, um sie zu einem ihm genehmen [X.]punkt unverhofft 10
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dem Vertragshändler zu präsentieren. Dies müsse gerade bei Verstößen gegen im [X.] typischerweise geregelte Wettbewerbs-
und Konkur-renzverbote
gelten, die häufig nicht einmalig, sondern auf Dauer angelegt [X.].
Entgegen der Auffassung der [X.] habe auch der grundsätzlichen Entscheidung des [X.] vom 15. Dezember 1993 (VIII
ZR 157/92) ein Sachverhalt zugrunde gelegen, in dem der Vertrag wegen eines andauernden Verstoßes gegen vertragliche Verpflichtungen -
in diesem Fall eine vertraglich vereinbarte Mindestabnahmepflicht
-
nach Ablauf von vier [X.] seit Kenntnis von dem [X.] des zuvor abgelaufenen Vertragsjah-res fristlos gekündigt worden sei. Der [X.] habe ausgeführt, es sei der (dortigen) [X.] zwar unbenommen gewesen, den [X.] in einem Vertragsjahr
abzuwarten und unbeanstandet zu lassen, um die weitere Entwicklung zu beobachten und eine Kündigung sodann auf den fortgesetzten [X.] im nächsten Vertragsjahr zu stützen; nehme der Vertragspartner des [X.] aber den am Ende des zweiten Vertragsjahres unschwer feststellbaren und festgestellten [X.] weit über eine angemessene Prü-fungs-
und Überlegungszeit hinaus ohne Reaktion hin, so könne er darauf eine außerordentliche Kündigung nicht mehr stützen.
Nichts anderes gelte im vorliegenden Fall. So sei es der [X.] un-benommen
gewesen, den ersten Vertragsverstoß im Jahre 2004 hinzunehmen und abzuwarten, ob die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nunmehr einhalte. Ab dem [X.]punkt der Kenntnis von einem erneuten Verstoß gegen das vertrag-liche Wettbewerbsverbot -
diesmal im Wege des Vertriebs der P.

-Fahrzeuge über eine andere Gesellschaft, aber auf dem Grundstück der Kläge-rin
-
habe die Beklagte innerhalb angemessener [X.] abmahnen und kündigen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Umstände, die einen derart langen [X.]raum für ihre Überlegungen erforderlich gemacht hätten, habe die Beklagte nicht geltend gemacht.
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Ihr neues und von daher bereits unbeachtliches Tatsachenvorbringen im Schriftsatz vom 19. Mai 2008, Kündigungsgrund sei die Fortsetzung des [X.] Verhaltens trotz Abmahnung noch zum [X.]punkt der fristlosen Kündigung am 4. Oktober 2005 gewesen, stehe bereits nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens. Zudem ändere der Umstand, dass die Klägerin auch noch am 4. Oktober 2005 trotz Abmahnung weiterhin mit ihrem Verhalten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen ha-be, nichts daran, dass die Beklagte seit Juni 2005 Kenntnis von genau diesem vertragswidrigen -
fortgesetzten -
Verhalten der Klägerin gehabt und dieses Verhalten unbeanstandet bis zur Abmahnung erst mit Schreiben vom 21. Sep-tember 2005 geduldet habe.
Gerade die Kenntnis von diesem dauerhaften [X.] gegen vertragliche Pflichten hätte Anlass zu zeitnaher Reaktion gegeben. Sei eine Reaktion jedoch mehr als drei Monate lang unterblieben, habe bei der Klägerin das Vertrauen entstehen können, dass die Beklagte dieses Verhalten dulde oder zumindest nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen werde. Dass die Klägerin gegenüber der [X.] bei einer Besichtigung am 28. September 2005 geäußert habe, das bislang geduldete Verhalten beibehal-ten zu wollen, stelle demgemäß keinen neuen Grund zur fristlosen Kündigung dar.
Die fristlose Kündigung vom 4. Oktober 2005 sei jedoch gemäß §
140 [X.] in eine ordentliche Kündigung mit der vertraglich vereinbarten [X.] umzudeuten, da davon auszugehen sei, dass die Beklagte das [X.] auf jeden Fall habe beenden wollen. Damit habe der [X.] zum 30. April 2007 sein Ende gefunden.

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II.
Diese Beurteilung
hält rechtlicher Nachprüfung in den entscheidenden Punkten
nicht stand.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
ist die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 4. Oktober 2005 rechtzeitig erfolgt und hat daher zur Beendigung des [X.] der Parteien mit sofortiger Wirkung
ge-führt.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einem Fortbestehen des [X.] ausgegangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs
ist seit langem anerkannt, dass eine -
wie hier
-
ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten ([X.]surteil vom 4. November 1998 -
VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639 unter [X.] b
mwN).
2. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag enthaltene Wettbewerbsverbot verstoßen hat
und die Beklagte deshalb zur außerordentlichen Kündigung des [X.] berechtigt gewesen ist. Gemäß §
89a HGB, der auf einen -
hier vorliegenden
-
[X.] entsprechend anwendbar ist (vgl. [X.]surteil vom 15. Dezember 1993 -
VIII
ZR 157/92, NJW 1994, 722 unter [X.]; [X.] in [X.], 5. Aufl., §
89a Rn.
9), kann das Vertragsver-hältnis von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer [X.] gekündigt werden. Ein solcher wichtiger Grund liegt nach der [X.] in §
314 Abs. 1 Satz 2 [X.] vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berück-sichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseiti-gen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten 14
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Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann ([X.]surteil vom 10. November 2010 -
VIII
ZR 327/09, [X.], 136 Rn. 19; vgl. auch [X.]surteil vom 26. Mai 1999 -
VIII
ZR 123/98, [X.], 1986 unter [X.]).
Diese Voraussetzungen sind hier nach den [X.] tatrichterlichen Feststellungen gegeben.
3. [X.] ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die außerordentliche Kündigung eines [X.]es innerhalb angemessener Frist nach Kenntnisnahme von dem Kündigungsgrund ausge-sprochen werden muss.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] muss eine
außerordentliche Kündigung nach Kenntnis des Kündigungsgrundes, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener [X.] ausgesprochen werden (so bereits [X.]surteil vom 15. Februar 1967 -
VIII
ZR 222/64, [X.], 515 un-ter [X.] mwN; ebenso [X.]surteil vom 27. Januar 1982 -
VIII
ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter [X.] b). Dieser Grundsatz gilt auch für das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß §
89a HGB und entsprechend für den [X.] (vgl. [X.]surteile
vom 27. Januar 1982 -
VIII
ZR 295/80, aaO; vom 15.
Dezember 1993 -
VIII
ZR 157/92, aaO unter [X.] und 3).
Die Kündigung ei-nes [X.]es aus wichtigem Grund muss
dabei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist
des § 626 Abs. 2 [X.] erklärt werden. Denn diese Vor-schrift wird durch die speziellere Vorschrift des §
89a HGB verdrängt und findet daher auf Vertragshändlerverträge ebensowenig wie auf [X.] (st. Rspr.; [X.]surteil vom 15. Dezember 1993 -
VIII
ZR 157/92, aaO unter [X.] mwN).
Vielmehr ist dem zur Kündigung Berechtigten eine angemessene Überlegungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach den Um-ständen des jeweiligen Falles richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, denn ein zweimonatiges Zuwarten kann in der Regel nicht mehr als angemes-18
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sene [X.]spanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der [X.] zu ziehenden Folgerungen angesehen werden, weil es darauf hindeutet, dass
der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwie-gend empfunden hat, dass
eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist (Se-natsurteile
vom 15. Dezember 1993 -
VIII
ZR 157/92, aaO; vom 26. Mai 1999 -
VIII
ZR 123/98, aaO
unter II 5 a; jeweils mwN).
4. Hiervon geht im Ansatz auch das Berufungsgericht aus. Bei der An-wendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall sind ihm jedoch Rechts-fehler unterlaufen.
a) Dabei kann offen bleiben, ob die
Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG
Stuttgart, Urteil vom 30. November 2009 -
5
U 52/09, juris Rn.
70 ff.; [X.], [X.], 53, 54
f.)
zutrifft, dass (auch)
bei einem -
wie hier
-
fortlaufenden Verstoß gegen das Konkurrenzverbot die angemessene Überlegungszeit für den [X.] und damit auch die angemes-sene [X.]spanne bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung (§
89a HGB) bereits mit der (hinreichend sicheren) Kenntnis des Kündigungsgrundes beginnt oder ob
insoweit, wie dies von Teilen der Literatur vertreten wird, auf den Abschluss des [X.] abzustellen ist (so [X.], aaO Rn.
36; [X.], Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, §
4 Rn.
383
f.; im Grundsatz auch: [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., §
89a Rn.
31; [X.]/[X.], HGB, 34. Aufl.,
§
89a Rn.
30; MünchKommHGB/von [X.], 3. Aufl., § 89a Rn. 64 f.).
Denn das Berufungsurteil erweist sich in beiden Fällen als rechtsfehlerhaft.
aa) Der [X.] hat die eingangs genannte Frage bisher nicht abschließend entschieden. Allerdings geht er im Anwendungsbereich des § 626 20
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Abs. 2 [X.]
davon aus, dass dann, wenn es sich bei dem für die fristlose Kün-digung maßgeblichen
Grund um ein Dauerverhalten handelt, die [X.] des § 626 Abs. 2 [X.] nicht vor dessen Beendigung beginnt ([X.], Urteile vom 5. Juni 1975 -
II
ZR 131/73, NJW 1975, 1698 unter 1 a; vom 26.
Juni 1995 -
II
ZR 109/94, AG 1996, 32 unter 4; vom 20. Juni 2005 -
II
ZR 18/03, [X.], 1411 unter IV 1;
ebenso Staudinger/Preis, [X.], Neubearb.
2002, §
626
Rn.
292).
bb) Diese speziell auf die kurze materiell-rechtliche Ausschlussfrist des §
626 Abs. 2 [X.] zugeschnittene Rechtsprechung zum Fristbeginn bei [X.] hat der [X.]
entgegen der Auffassung der [X.] jedoch bisher nicht auf das Handelsvertreter-
und Vertragshändlerrecht

übertragen. Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dem bereits erwähn-ten Urteil des [X.]s vom 15. Dezember 1993 (VIII
ZR 157/92, aaO)
schon deshalb nichts
anderes, weil diese
Entscheidung den Sonderfall einer außeror-dentlichen Kündigung wegen Unterschreitung der vertraglich vereinbarten jähr-lichen Mindestbezugsmenge
betraf.
Die von der Revision vertretene Auffassung findet auch in dem von ihr zusätzlich angeführten
Urteil des [X.] vom 12.
März 1992 ([X.], NJW-RR 1992, 1059)
keine Stütze. Auch im Urteil des [X.]s vom 26. Mai 1999 ([X.], aaO) bedurfte die Frage, ob im Rahmen des § 89a HGB das Vorliegen eines fortdauernden Vertragsverstoßes Auswirkungen auf den Beginn der dem [X.] [X.] hat, keiner Entscheidung. Es ging in diesem Fall entschei-dend darum, dass der [X.] vor den zum Anlass für die au-ßerordentliche Kündigung genommenen [X.] bereits seit länge-rem hinreichend konkrete Hinweise auf gleichgelagerte Vertragsverstöße hatte, es aber gleichwohl unterließ, diesen nachzugehen.
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cc) Ob es, wie die Revision meint, sachgerecht ist, bei dauerhaften oder wiederkehrenden Verstößen gegen ein Konkurrenzverbot die angemessene Frist, in der die außerordentliche Kündigung erklärt werden muss,
erst mit dem Abschluss des vertragswidrigen Verhaltens beginnen zu lassen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn man, wie das Berufungsgericht, von ei-nem Fristbeginn bereits ab Erlangung einer hinreichend sicheren
Kenntnis des Kündigungsgrundes, hier also spätestens am 7. Juni 2005, ausginge, wäre die von der Klägerin am 4. Oktober 2005 ausgesprochene außerordentliche Kündi-gung aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gleichwohl nicht als verspätet anzusehen.
Das Berufungsgericht hat übersehen, dass der wesentliche Grund für die vom [X.] in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, ein
zweimonatiges Zuwarten führe im Regelfall zum Verlust des Kündigungsrechts, darin
liegt, dass ein solches Zuwarten -
wie oben bereits erwähnt
-
darauf hin-deutet, dass der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumut-bar wäre
(vgl. [X.]surteil vom 26. Mai 1999 -
VIII
ZR 123/98, aaO). [X.] ist mithin
das mit zunehmender Dauer der Nichtbeanstandung des [X.] steigende Vertrauen des Vertragspartners auf einen [X.]. Ein solches Vertrauen der Klägerin war hier jedoch schon deshalb nicht berechtigt, weil ihr bekannt
war, dass die Beklagte die im Vorjahr begangenen, gleichartigen
Verstöße gegen das Konkurrenzverbot nicht hinge-nommen, sondern eine Abmahnung ausgesprochen
und die fristlose
Kündigung des [X.] angedroht
hatte.
b) Zutreffend beanstandet die Revision überdies, dass das Berufungsge-richt den
Vortrag der [X.], Kündigungsgrund sei (auch) der Umstand
ge-24
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14
-
wesen, dass die Klägerin ihr vertragswidriges Verhalten nach der Abmahnung vom 21. September 2005 fortgesetzt habe, als neuen, im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigenden Vortrag angesehen und
den Vortrag in einer Hilfs-überlegung zudem auch inhaltlich für unerheblich gehalten hat.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der genannte Vortrag sei im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, ist, wie die Revision zutreffend rügt
-
ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei angesichts des Inhalts des un-streitigen und bereits in erster Instanz vorgelegten Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005 überhaupt um ein neues Angriffs-
und Verteidigungsmittel ge-mäß § 531 Abs.
2 Satz 1 ZPO handelt (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2008 -
GSZ 1/08, [X.]Z 177, 212 Rn. 10; [X.]surteil vom 20. Mai 2009 -
VIII
ZR 247/06, [X.], 2532 Rn. 15; jeweils mwN)
-
schon deshalb [X.], weil der Zulassungsgrund des §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO vorlag. Der Gesichtspunkt, ob Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des vertragswidri-gen Verhaltens nach Abmahnung war, war nach der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts
unerheblich. Denn das [X.] hat der [X.] wegen der Dauerhaftigkeit der Pflichtverletzung der Klägerin eine weiträumige, nicht vor Beendigung des vertragswidrigen Zustandes beginnende und damit die hier streitgegenständliche [X.]spanne umfassende Überlegungsfrist zugebil-ligt. Auf spätere zusätzliche Kündigungsgründe kam es daher nach der Rechts-auffassung des [X.]s nicht an. Diese Rechtsansicht des Erstgerichts hat den erstinstanzlichen Vortrag der [X.], wie für die Anwendung des §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlich
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 2006 -
V
ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn.
16
ff.; [X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007 -
III
ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Rn.
7
f.), auch beeinflusst und ist (mit-)
ursächlich dafür geworden, dass sich das oben genannte Vorbringen der [X.] in das Berufungsverfahren verlagert hat und dort nach einem -
von der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichenden
-
Hinweis des 27
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15
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Berufungsgerichts vom 5.
Mai 2008 erfolgt ist
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 2006 -
V
ZR 148/05, aaO Rn. 18 und 20).
bb) Fehl geht auch die vom Berufungsgericht -
hilfsweise für den Fall ei-ner Berücksichtigung des von ihm zurückgewiesenen Vorbringens der Beklag-ten
-
vertretene Auffassung, dieses Vorbringen stehe nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005. Das Berufungsgericht lässt in diesem Zusammenhang bereits außer Betracht, dass die Gründe für eine außerordentliche Kündigung bei
deren Ausspruch nicht genannt zu werden brauchen, und damit die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 89a HGB nicht
davon abhängt, dass der Grund, auf den die Kündigung ge-stützt wird, im [X.]punkt des Ausspruchs der Kündigung bereits mitgeteilt [X.] ist
([X.], Urteil vom 7. Juli 1988 -
I
ZR 78/87, NJW-RR 1988, 1381 unter [X.] mwN).
Zudem spricht der Inhalt des Kündigungsschreibens
vom 4. Oktober 2005, anders als das Berufungsgericht meint, keineswegs gegen die Annahme, dass Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens nach Abmahnung war.
Als Kündigungsgrund wird in diesem Schreiben der [X.] gegen das im Händlervertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot genannt und hierbei ausdrücklich erwähnt, dass die Klägerin durch die Abmahnung vom 21.
September 2005 unter Gewährung einer Frist zur Abhilfeschaffung auf [X.] Konsequenz ihres Verhaltens hingewiesen worden sei. Damit kommt deut-lich zum Ausdruck, dass jedenfalls auch die -
unstreitig
-
trotz Abmahnung nicht erfolgte Beendigung des [X.] Kün-digung war.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Fortset-zung des Wettbewerbsverstoßes nach der Abmahnung vom 21. September 28
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2005 einen neuen, selbständigen Kündigungsgrund dar. Schon deshalb steht
der
Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung insoweit nicht entgegen, dass die Beklagte bereits
im Juni 2005 Kenntnis von dem Verstoß der Klägerin gegen das Konkurrenzverbot erlangt
hatte. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, dass der Unternehmer ein fortgesetztes ver-tragswidriges Verhalten auf Dauer -
bis zum Ablauf der ordentlichen [X.]
-
hinnehmen müsste, wenn er auf den ersten ihm zur Kenntnis [X.] Verstoß nicht innerhalb angemessener Frist die außerordentliche Kün-digung erklärt. Das Berufungsgericht verkennt dabei, dass ein dauerhaftes ver-tragswidriges Verhalten durch ein Zuwarten des Unternehmers nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten wird. Der
Unternehmer bleibt deshalb berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen und eine gleichwohl erfolgende Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens zum Anlass für eine außerordentliche Kündi-gung des [X.]es zu nehmen.

III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die außerordentliche Kündi-gung vom 4. Oktober 2005 wirksam ist und den Händlervertrag der Parteien mit sofortiger Wirkung beendet hat, steht der Klägerin der geltend gemachte Fest-

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stellungsanspruch nicht zu. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage ab-weisende Urteil des [X.]s ist daher zurückzuweisen.
[X.]
Dr. [X.]
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.02.2007 -
33 [X.]/06 -

[X.], Entscheidung vom 27.06.2008 -
I-16 U 36/07 -