Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2009, Az. 3 StR 439/08

[X.] vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Februar 2009 ge-mäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 7. Juli 2008 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] - Schwurgericht - hat den Angeklagten wegen "gefährli-cher Körperverletzung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen, wegen ge-fährlicher Körperverletzung und wegen Körperverletzung" zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung mate-riellen Rechts rügt. 1 Die Revision ist im Wesentlichen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 26. September 2008 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, das [X.] habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO). 2 I. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten die verfahrensgegenständlichen Straftaten in zwei getrennten Anklageschriften zum [X.] - [X.] - 3 - [X.] - zur Last gelegt. Der Straf[X.] eröffnete in beiden Sachen das Haupt-verfahren und bestimmte einen einheitlichen Verhandlungstermin. Am Ende der Hauptverhandlung vom 7. Februar 2008 erließ er gegen den Angeklagten [X.] wegen des dringenden Verdachts der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen sowie der Körperverletzung und verwies das Verfahren an das Schöffengericht. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] für das [X.] war - wie der [X.] [X.] ermittelt hat - der [X.] zugleich der Vorsitzende des einzigen für allgemeine Strafsachen zuständi-gen Schöffengerichts. Am 13. Februar 2008 hob der Straf[X.] den Verwei-sungsbeschluss an das Schöffengericht wieder auf und legte die Sache durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft dem [X.] Hildesheim - [X.] - gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO zur Übernahme vor, weil jedenfalls in einem der Fälle der hinreichende Verdacht des versuchten [X.] bestehe. Wiederholte Schläge mit einer Bierflasche auf den Kopf des Opfers seien objektiv geeignet, dessen Tod herbeizuführen; es sei nicht [X.], dass der einschlägig vorbestrafte Angeklagte mit bedingtem [X.] gehandelt habe. Eine Beschwerde gegen diesen Vorlagebe-schluss verwarf das [X.] mit der Begründung als unzulässig, der Straf-[X.] sei zur Vorlage berechtigt gewesen, weil er den Verweisungsbeschluss an das Schöffengericht zu Recht wieder aufgehoben habe. Dieser sei [X.] gesetzeswidrig gewesen, weil die Verweisung vor dem Hintergrund eines im Raum stehenden Vorwurfs des versuchten Totschlags vorgenommen worden und für die Verhandlung über diesen Vorwurf das Schwurgericht aus-schließlich zuständig sei. Mit Beschluss vom 1. April 2008 übernahm das [X.] gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO das Verfahren. [X.] Die Rüge ist im Ergebnis unbegründet. 4 - 4 - [X.] ein Gericht höherer Ordnung fehlerhaft seine Zuständigkeit, so bleibt die Beanstandung der sachlichen Unzuständigkeit im Revisionsverfahren (§ 338 Nr. 4 StPO) im Hinblick auf die Vorschrift des § 269 StPO regelmäßig ohne Erfolg ([X.], [X.] Aufl. § 338 [X.]. 32 m. w. N.). Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass die weitergehende sachliche Zustän-digkeit des Gerichts höherer Ordnung die dahinter zurückbleibende des [X.] mit einschließt; durch die Verhandlung vor einem an sich unzuständigen höheren Gericht wird der Angeklagte grundsätzlich nicht benachteiligt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 43, 53, 55 m. w. N.). Dieser Grundsatz er-fährt allerdings eine Einschränkung dahin, dass in Fällen, in denen die unzutref-fende Annahme der Zuständigkeit auf sachfremden oder anderen offensichtlich nicht haltbaren Erwägungen beruht, wenn also objektive Willkür vorliegt und dadurch der Anspruch des Angeklagten auf [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt wird, die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung gleichwohl zur [X.] führt (BGHSt aaO). Dies gilt auch dann, wenn das höherrangige Gericht nicht aufgrund einer Verweisung durch ein Gericht niedrigerer Ordnung (§ 270 StPO), sondern durch eine grund-sätzlich unanfechtbare (§ 225 a Abs. 3 Satz 3, § 210 Abs. 1 StPO) und nach § 336 Satz 2 StPO im Revisionsverfahren regelmäßig nicht überprüfbare Über-nahmeentscheidung nach § 225 a Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. [X.] aaO § 225 a [X.]. 25) mit der Sache befasst wird. Denn in Fällen der objektiv willkür-lichen Entziehung des gesetzlichen Richters erfordert die verfassungskonforme Ausgestaltung des Strafverfahrens eine einschränkende Auslegung des § 336 Satz 2 StPO dahin, dass solche Verstöße zumindest revisionsrechtlich über-prüfbar sind, weil sonst eine fachgerichtliche Kontrolle überhaupt nicht durchge-führt werden könnte (Frisch in [X.] § 336 [X.]. 20 m. w. N.). 5 - 5 - Hier hat die Schwurgerichtskammer des [X.]s die Sache jeden-falls nicht in objektiv willkürlicher Weise übernommen; die Verhandlung vor [X.] stellt daher keinen zur Aufhebung des Urteils gemäß § 338 Nr. 4 StPO führenden Rechtsfehler dar. 6 1. Durch die Vorlage des Straf[X.]s nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO ist das Schwurgericht zur Entscheidung über die beantragte [X.] zuständig geworden (vgl. [X.] in [X.] § 225 a [X.]. 19 f.). 7 a) Allerdings war der Straf[X.] für die Vorlegung der Sache an das Schwurgericht nicht mehr zuständig; denn er hatte mit Beschluss vom 7. [X.] 2008 das Verfahren gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO an das Schöffengericht verwiesen, wodurch die Sache dort rechtshängig wurde. 8 Der Verweisungsbeschluss war zwar rechtsfehlerhaft, weil nach Eröff-nung des Hauptverfahrens eine Verweisung durch den Straf[X.] an das Schöffengericht nicht in Betracht kommt, wenn er im konkreten Fall eine höhere Strafe als zwei Jahre Freiheitsstrafe (vgl. § 25 Nr. 2 GVG) für angemessen er-achtet. Der Straf[X.] hat nach Zulassung der Anklage die volle Strafgewalt des § 24 Abs. 2 GVG (BGHSt 16, 148; 42, 205, 213; BayObLG NStZ 1985, 470), so dass es sich in diesen Fällen bei dem Schöffengericht im Verhältnis zum Straf[X.] nicht um ein Gericht höherer Ordnung im Sinne des § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO handelt. 9 Dies ändert indes nichts daran, dass das Verfahren - unabhängig davon, ob die Verweisung für das Schöffengericht trotz ihrer Fehlerhaftigkeit bindend und daher eine Rückgabe an den Straf[X.] ausgeschlossen war (vgl. [X.] aaO § 270 [X.]. 19 f.) - schon aufgrund der mit dem [X.] verbundenen "Transportwirkung" unmittelbar mit dessen Erlass beim 10 - 6 - Schöffengericht rechtshängig wurde (BGHSt 45, 58; [X.] aaO § 270 [X.]. 18). Das Schöffengericht - und nicht mehr der Straf[X.] - war damit für alle folgenden verfahrensrechtlichen Entscheidungen - also insbesondere auch für eine Vorlegung nach § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO - zuständig (vgl. [X.] aaO § 270 [X.]. 21). b) Die Unzuständigkeit des Straf[X.]s für die Vorlage der Sache an das [X.] führte jedoch nicht zur Nichtigkeit des [X.]es. Dieser machte das Verfahren daher dort anhängig. 11 Zwar hält es die wohl noch herrschende Meinung (vgl. die Nachweise bei [X.] aaO [X.]. [X.]. 105) grundsätzlich für möglich, dass eine gericht-liche Entscheidung an derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass sie nicht nur rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam und unbeachtlich ist. Aber auch nach dieser Auffassung kann dies nur in seltenen Ausnahmefäl-len dann in Betracht kommen, wenn die Anerkennung einer auch nur vorläufi-gen Gültigkeit wegen des Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich wäre, weil die Entscheidung ih-rerseits dem Geist der Strafprozessordnung und wesentlichen Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung krass widerspricht, und wenn eine derart schwerwie-gende Fehlerhaftigkeit offenkundig ist (BGHSt 10, 278, 281; 29, 351, 352 f.; vgl. [X.] aaO [X.]. [X.]. 105; [X.] in [X.], 26. Aufl. [X.]. [X.]. 114 ff.; [X.]. [X.], [X.] zur [X.], 2. Aufl. [X.]. 251 ff.; jew. m. w. N.). Das folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der ihr dienenden Autorität gerichtlicher Entscheidungen sowie aus der Gesamtstruktur des Straf-verfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen bestimmten Rechtsmittelsystem. Denn die Annahme rechtlicher Unbeachtlichkeit einer rich-terlichen Entscheidung führt dazu, dass jedermann sich in jeder [X.] - 7 - ge, auch nach Rechtskraft der Entscheidung, auf deren Unwirksamkeit berufen kann, und zwar auch außerhalb der Ordnung, die das Strafverfahrensrecht mit den ihm eigenen Kontrollmechanismen darstellt (BGHSt 29, 351, 352 f. m. w. N.). Jedenfalls die Bewertung gerichtlicher Zwischenentscheidungen als nich-tig scheidet danach wegen der nicht hinnehmbaren Folgen, die dies für die Rechtssicherheit im Verfahren und für die geordnete Rechtspflege begründen würde, generell aus (BGHSt 29, 351, 355; 45, 58, 61 f.; [X.] aaO [X.]. 105 b; [X.] NStZ 1996, 163, 165). Bei dem [X.] des Straf[X.]s handelte es sich um eine solche Zwischenentscheidung; seine Bewertung als nichtig kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Er litt zu-dem nicht an einem derart unerträglichen Rechtsfehler, dass er nach den oben genannten Grundsätzen unwirksam gewesen wäre; dies zeigt etwa die Rege-lung des § 338 Nr. 4 StPO, nach der selbst ein durch ein unzuständiges Gericht erlassenes Urteil allenfalls anfechtbar, nicht aber unbeachtlich ist (vgl. dazu BGHSt 29, 351, 354 f. zu § 338 Nr. 2 StPO). 13 Eine Unwirksamkeit des [X.]es liegt auch nicht in dem Sinne vor, dass er den gewünschten Erfolg - die Zuständigkeit des [X.]s zur Prüfung der Übernahmevoraussetzungen - nicht herbeigeführt hätte. Eine solche Rechtsfolge wird von der Rechtsprechung des [X.] für [X.], die nicht durch das gemäß § 4 Abs. 2 StPO zuständige Gericht erlassen wurden, angenommen, weil eine die sachliche [X.] verändernde Verbindung nur durch das zuständige Gericht höherer Ordnung bzw. das gemeinschaftliche obere Gericht herbeigeführt werden kann ([X.], 47; 2000, 435, 436; 2005, 464; kritisch dazu [X.] NStZ 1996, 163 ff.). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallkonstellation aber 14 - 8 - schon deshalb nicht übertragbar, weil durch den [X.] - anders als durch einen Verbindungsbeschluss - die Rechtshängigkeit des Verfahrens und die sachliche Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts unberührt bleiben. Diese können vielmehr erst durch den Übernahmebeschluss des Gerichts hö-herer Ordnung verändert werden, das seine sachliche Zuständigkeit [X.] zu prüfen hat ([X.] in [X.] aaO § 225 a [X.]. 19 f.; 30). Werden die Akten - wie hier - zudem im Wege des vorgesehenen, justizförmigen Verfah-rens durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft vorgelegt, besteht für den Ange-klagten auch nicht die Gefahr, wegen derselben Tat zweimal zur Rechenschaft gezogen zu werden (zu diesem Kriterium vgl. [X.] NStZ 1996, 163, 164). 2. Die nach alledem zur Prüfung der Übernahme berufene [X.]skammer beim [X.] hat in der Sache rechtsfehlerfrei ihre Zustän-digkeit für das weitere Verfahren angenommen: Nach den konkreten [X.] - Angriff durch Schläge mit Bierflaschen auf den Kopf seiner Op-fer, einschlägige Vorstrafe des Angeklagten - war die Annahme eines hinrei-chenden Tatverdachts bezüglich eines die Zuständigkeit des Schwurgerichts gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 5, § 74 d GVG begründenden versuchten [X.] jedenfalls vertretbar. 15 Allerdings hat das [X.] verkannt, dass der Straf[X.] für die Aufhebung seines Verweisungsbeschlusses an das Schöffengericht und für die Vorlage des Verfahrens an das [X.] nicht mehr zuständig war. Dieser sich in dem Übernahmebeschluss fortsetzende Verfahrensfehler begründet [X.] nicht die für eine erfolgreiche Zuständigkeitsrüge nach § 338 Nr. 4 StPO erforderliche objektive Willkür der Übernahmeentscheidung: Jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Straf[X.] und der für den Vorlagebeschluss - die Ent-scheidung ergeht in der außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehenen Beset-16 - 9 - zung ([X.] in [X.] aaO § 225 a [X.]. 12) - zuständige Vorsitzende des Schöffengerichts personenidentisch sind, ist die Vorgehensweise des [X.]s, das die Sache nicht zur Vorlage durch das zuständige Schöffen-gericht an dieses abgegeben hat, zwar formal rechtsfehlerhaft, objektiv aber nicht völlig sachfremd oder offensichtlich unhaltbar. Denn die fehlerhafte Vorla-ge der Sache durch den Amts[X.] beruhte lediglich auf dessen unzutreffen-der rechtlicher Beurteilung des Weges, auf dem er den ihm als Straf[X.] [X.] Rechtsfehler der Verweisung der Sache an das Schöffengericht korrigieren konnte. Da er mit dem Vorsitzenden des zuständigen Schöffenge-richts personenidentisch war, hätte er in dieser Funktion die Sache dem [X.] gemäß § 225 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 StPO vorlegen und damit das- selbe Ergebnis erreichen können. Vor diesem Hintergrund ist eine objektive Willkürlichkeit des Verfahrens nicht gegeben. [X.] von [X.]Sost-Scheible [X.]