Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. XII ZR 126/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 21. Dezember 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1601 ff., 1606 Abs. 3 Satz 2, 1629 Abs. 2 Satz 2 a) Ein Kind lebt im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjeni-gen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt. b) Zur anteiligen [X.]pflicht von Eltern, die sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.]/03 - [X.] AG Schwäbisch-Gmünd
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], den [X.], die Richterin [X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.] - des [X.] vom 15. Mai 2003 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. 1 Der am 24. Mai 1991 geborene Kläger ist der [X.] des [X.]n aus dessen geschiedener Ehe. Die elterliche Sorge steht den Eltern, die beide be-rufstätig sind, gemeinsam zu. Der Kläger lebt überwiegend bei seiner Mutter. 2 Mit der vorliegenden Klage hat er beantragt, den [X.]n zur Zahlung eines Unterhaltsrückstands für die [X.] von Januar bis August 2002 von 1.080,40 • sowie laufenden Unterhalts ab September 2002 in Höhe von monat-lich 314 • zu verurteilen. Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. Er hat zum einen geltend gemacht, sein Einkommen sei niedriger anzusetzen als es der Unterhaltsberechnung durch den Kläger zugrunde gelegt worden sei. Zum 3 - 3 - anderen hat er die Auffassung vertreten, bei der Bemessung des [X.] sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sich im Durchschnitt an 13 Tagen im Monat bei ihm aufhalte. 4 Das Amtsgericht hat den [X.]n verurteilt, ab März 2003 monatlichen Unterhalt von 165 • zu zahlen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der [X.] aufgrund seiner Mitbetreuung des [X.], der sich an neun bis elf Ta-gen im Monat bei ihm aufhalte, nur 2/3 des (aus Gruppe 7 der [X.] abzüglich des hälftigen Kindergeldes) ermittelten [X.] schulde. Im Hinblick auf die für die Vergangenheit geleisteten Zahlungen ergebe sich deshalb kein Unterhaltsrückstand. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie jeweils ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen und diesen auf die Beru-fung des [X.] - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - verurteilt, für die [X.] von Januar 2002 bis April 2003 (unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen) insgesamt 888,57 • sowie ab Mai 2003 monatlich 287 • an Unterhalt zu zahlen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des [X.]n, mit der er Klageabweisung erstrebt, soweit er zu Unterhaltszah-lungen für die [X.] von Januar 2002 bis April 2003 sowie zu höherem Unterhalt als monatlich 191,33 • für die [X.] ab Mai 2003 verurteilt worden ist. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist nicht begründet. 7 1. Das [X.] hat die Zulässigkeit der von dem Kläger, ge-setzlich vertreten durch seine Mutter, erhobenen Klage ohne nähere Ausfüh-rungen bejaht. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 8 Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der [X.] der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Be-friedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert (Münch-Komm/[X.] 4. Aufl. § 1629 [X.]. 87; [X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 1629 [X.]. 6; [X.]/Peschel-Gutzeit BGB [2002] § 1629 [X.]. 335; [X.]/[X.] BGB 65. Aufl. § 1629 [X.]. 31; [X.]/[X.]. § 1629 [X.]. 20; Weinreich/[X.] Familienrecht 3. Aufl. § 1629 [X.]. 17; [X.] FamRZ 1998, 585, 593; [X.] JZ 2002, 651, 655; [X.] FamRZ 1992, 575 f.; [X.] NJW-RR 1996, 67). Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufent-halt des Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Eltern-teils - unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils - lebt, so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB des-halb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen. An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht be-reits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen, dass es sich zu 2/3 der [X.] bei einem Elternteil und zu 1/3 der [X.] bei dem 9 - 5 - anderen Elternteil aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwer-punkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil, der sich überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes [X.] (a.[X.] FamRZ 2003, 53). Betreuen die Eltern ihr Kind dage-gen in der Weise, dass es in etwa gleichlangen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (sog. Wechselmodell), so lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der [X.] seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur [X.] von Kindesunterhalt allein zu übertragen (MünchKomm/[X.] aaO § 1629 [X.]. 88; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 1629 [X.]. 6; [X.]/[X.] aaO § 1629 [X.]. 17; vgl. auch [X.]/Peschel-Gutzeit aaO § 1629 [X.]. 336). Im vorliegenden Fall ist nach der Auffassung der Revision davon auszu-gehen, dass der Kläger zu 1/3 durch den [X.]n mitbetreut wird. Liegt die Betreuung demzufolge aber zu 2/3 bei der Mutter, so befindet sich der Kläger in ihrer Obhut, weil das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung bei ihr liegt. Daher ist sie auch berechtigt, den Kläger im Rahmen des vorliegenden [X.] gesetzlich zu vertreten. 10 2. a) Die sich aus den §§ 1601 ff. BGB ergebende Unterhaltspflicht des [X.]n für den Kläger steht zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht im Streit. Das gilt gleichermaßen für das der [X.] zugrunde zu legende Einkommen des [X.]n, das das Berufungsgericht mit ca. 1.870 • für die Jahre 2002 und 2003 ermittelt hat. Dagegen haben weder die Revision 11 - 6 - noch die Revisionserwiderung Einwendungen erhoben. Unterschiedlich beurteilt wird von den Parteien allein die Frage, ob sich die [X.]pflicht des [X.]n mit Rücksicht darauf reduziert, dass der Kläger dem [X.] zufolge zu 1/3 von diesem mitbetreut wird. 12 b) Das Berufungsgericht hat eine solche quotenmäßige Kürzung des ge-schuldeten [X.] abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Streit darüber, an wie vielen Tagen der [X.] das Kind mitbetreue, sei nicht im Einzelnen nachzugehen. Zwar gehe der Umgang des [X.] mit seinem [X.] weit über das übliche Maß hinaus und entlaste die Mutter teilweise von der Betreuung, insbesondere während ihrer beruflichen Tätigkeit als Kranken-schwester. Es sei allerdings zum einen zu berücksichtigen, dass der große Teil der Festkosten für den Unterhalt des [X.] (Kleidung, Wohnung) gleichwohl von der Mutter zu tragen sei. Der üblicherweise stattfindende Wochenend- und [X.] habe zum anderen bereits in den Tabellen Beachtung gefunden. Beiden Umständen werde am Besten dadurch Rechnung getragen, dass bei der Eingruppierung des [X.]n in die [X.] Tabelle ein Abschlag von mindestens einer Einkommensgruppe vorgenommen werde. Der [X.] sei nach seinem Einkommen an sich in Gruppe 4 der [X.] Tabelle [X.]. Da er nur einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig sei, mithin eine [X.] Unterhaltsbelastung bestehe, sei nach Anmerkung 1 der [X.] Tabelle eine Höherstufung um zwei Einkommensgruppen vorzu-nehmen. Sodann sei ein Abschlag um mindestens eine Einkommensgruppe wegen der Mitbetreuung des [X.] durch den [X.]n vorzunehmen. Dies führe höchstens zu der Einkommensgruppe 5 der [X.] Tabelle. Danach habe der Kläger in der zweiten Altersstufe einen [X.]bedarf von 292 •, auf den das Kindergeld gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB in Höhe von 61 • [X.] sei, so dass ein Zahlbetrag von 231 • verbleibe. Ab Mai 2003 sei der Unterhalt der dritten Altersstufe zu entnehmen. Der Zahlbetrag belaufe sich von - 7 - da an auf (345 • abzüglich anteiliges Kindergeld von 58 •) 287 •. Dieselben Beträge seien aber auch dann zu entrichten, wenn der [X.] nur in die [X.] (4 + 2 - 4) der [X.] Tabelle einzustufen wäre. 13 Das hält der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis stand. 14 3. Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermö-gensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der [X.] (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser allerdings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei [X.] minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so be-stimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den [X.] und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - [X.] ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537). Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stel-len, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. So lange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die 15 - 8 - Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil zum Barunterhalt - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil fol-genden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleis-tungen erbringt, sei es im Rahmen eines Aufenthalts des Kindes bei ihm ent-sprechend einem nach den weitgehend üblichen Maßstäben gestalteten Um-gangsrecht (z.B. bei einem oder zwei Wochenendbesuchen im Monat), sei es aber auch im Rahmen eines Aufenthalts entsprechend einem großzügiger ge-handhabten Umgangsrecht, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreu-ung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die [X.] für ein Kind trägt, wofür der zeitlichen Komponente der Betreuung indizielle Bedeutung zukommen wird, ohne dass die Beurteilung sich allein hierauf zu beschränken braucht, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht i.S. des § 1603 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (ebenso [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 [X.]. 316 b). Anders wird es allerdings zu beurteilen sein, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt. In solchen Fällen wird eine anteilige [X.]pflicht der Eltern in Betracht kommen, weil sie auch für den Betreuungsunterhalt nur anteilig aufkommen ([X.] NJW-RR 2000, 74, 75 und NJW 2001, 3344, 3345; [X.]/[X.] aaO § 2 [X.]. 226 und 316 b; MünchKomm/[X.] aaO § 1606 [X.]. 34; [X.] NJW 1999, 2315, 2322 f.; [X.]/[X.] Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. [X.]. 3174; [X.]/[X.]/[X.] Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. [X.]. 148; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht Teil I [X.]. 155; 16 - 9 - [X.]/[X.] Der [X.]. [X.]. 3135; [X.] in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 5. Aufl. [X.]. [X.]. 154; [X.]/[X.] aaO § 1606 [X.]. 42; [X.]/[X.] Familiensachen 8. Aufl. § 1606 [X.]. 15; [X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.]. V [X.]. 58; [X.]/[X.] aaO § 1606 [X.]. 11). 17 Ein solcherart von den Eltern praktiziertes Wechselmodell bleibt [X.] auch auf die [X.] nicht ohne Einfluss. Wenn beide Eltern-teile über Einkommen verfügen, ist der Unterhaltsbedarf des Kindes an den beiderseitigen - zusammengerechneten - Einkünften auszurichten. Hinzuzu-rechnen sind die Mehrkosten (z.B. Wohn- und Fahrtkosten), die dadurch ent-stehen, dass das Kind nicht nur in einer Wohnung, sondern in getrennten Haushalten versorgt wird. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern antei-lig nach ihren Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung der er-brachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen (vgl. zur Berechnung etwa [X.] NJW-RR 2000, 74 ff. und NJW 2001, 3344 ff.; Eschen-bruch/[X.] aaO [X.]. 3135). 4. Im vorliegenden Fall übernimmt der [X.] nach seinem für das Re-visionsverfahren zu unterstellenden Vorbringen ein Drittel der für den Kläger anfallenden Betreuung. Ob damit - über den zeitlichen Einsatz hinaus - bei ihm auch ein Drittel der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen liegt, wird [X.] indessen nicht ersichtlich. Aber selbst wenn letzteres der Fall sein sollte, würde das nicht ausreichen, um von einer in etwa hälftigen Aufteilung der [X.] und Erziehungsaufgaben auszugehen. Vielmehr läge auch dann das Schwergewicht der Betreuung eindeutig bei der Mutter. Damit praktizieren die Parteien aber keine Betreuung in einem Wechselmodell mit im Wesentlichen gleichen Anteilen. Mit Rücksicht darauf kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Betreuung des Kindes nach. Eine 18 - 10 - anteilige [X.]pflicht ergibt sich für sie - entgegen der Auffassung der Revision - nicht. 19 5. Demgemäß hat das Berufungsgericht den Bedarf des [X.] zu Recht allein auf der Grundlage des Einkommens des [X.]n anhand der [X.] Tabelle ermittelt. Allerdings kann auch der auf diesem Weg [X.] Bedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes gemindert sein, wenn er zu einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies führt im Grundsatz zu einer entspre-chenden Verringerung seines Unterhaltsanspruchs (§ 1602 Abs. 1 BGB). Wird mithin das Unterhaltsbedürfnis des Kindes, etwa durch Gewährung von Beklei-dung und Verpflegung, unentgeltlich erfüllt, so kann das die Höhe des Barun-terhaltsanspruchs verringern. Diese Folge kann auch dann eintreten, wenn es der barunterhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderjäh-rigen Kindes zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geld-rente nach § 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB befriedigt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 1984 - [X.] - FamRZ 1984, 470, 472). Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indessen ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass der [X.] seinerseits den Wohnbedarf des Kindes in der [X.], in der es sich bei ihm aufhält, bestreitet, mindert dessen - ohne Berücksichtigung dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf nicht. Denn in den [X.] sind nur die bei einem Elternteil anfallenden Wohnkosten enthalten. Von einer - unterhaltsrechtlich erheblichen - teilweisen Bedarfsdeckung durch die Verpflegung des [X.] seitens des [X.]n kann ebenso wenig ausgegangen werden. Da die im Rahmen üblicher Umgangskon-takte von etwa fünf bis sechs Tagen monatlich gewährte Verpflegung nicht zu [X.] des besuchten Elternteils führt, sondern dieser die übli-chen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grund-sätzlich selbst zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - [X.] ZR 20 - 11 - 56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f. m.w.N.), führt die Verpflegung während weite-rer vier bis fünf Tage nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen Eltern-teils (vgl. [X.]/[X.] aaO § 2 [X.]. 316 b ). Sonstige den Bedarf des [X.] teilweise deckenden konkreten Aufwendungen des [X.]n hat dieser nicht vorgetragen. 21 6. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass das Unterhaltsrecht dem [X.] nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Er-haltung der [X.] auszuüben, und deshalb die damit verbun-denen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 aaO [X.]), ergibt sich im vorliegenden Fall keine Reduzierung des dem Kläger geschuldeten Un-terhalts. Denn der [X.] ist wirtschaftlich so gestellt, dass er aus dem ihm unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden Einkommen neben dem Kindesunterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt des [X.] bei ihm anfallenden Kosten bestreiten kann. - 12 - 7. Die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts ist nach alledem nicht zum Nachteil des [X.]n zu beanstanden, ohne dass es darauf an-kommt, ob er in Gruppe 5 oder nur in Gruppe 2 der [X.] Tabelle [X.] ist. 22 Hahne Sprick [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.12.2002 - 7 [X.]/02 - [X.], Entscheidung vom 15.05.2003 - 11 UF 292/02 -