Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.05.2019, Az. 1 StR 92/19

Das [X.] hat den Angeklagten     [X.]wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten und den Mitangeklagten     [X.]wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte     [X.]mit einer auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und führt insoweit zur Erstreckung der Revision auf den Mitangeklagten     [X.](§ 357 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Strafausspruch hält materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die [X.] hat die Strafe für den Angeklagten     [X.]dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1, Abs. 3 [X.] entnommen, ohne die weitere in § 28 Abs. 1 StGB zwingend vorgesehene Strafrahmenverschiebung in Betracht zu ziehen. Dies erweist sich hier als rechtsfehlerhaft.

a) Gemäß § 28 Abs. 1 StGB ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, wenn bei dem Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des [X.] begründen. Die sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Pflichtwidrigkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gründende steuerliche Erklärungspflicht ist nach der geänderten Rechtsprechung des Senats, die das [X.] bei seiner Entscheidung noch nicht kennen konnte, ein [X.] besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2018 - 1 [X.]). Bei einem Gehilfen, der im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst zur Aufklärung der Finanzbehörde verpflichtet ist, ist daher eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens der Erklärungspflicht Beihilfe statt [X.]chaft angenommen (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 2018 - 1 [X.] und Beschluss vom 13. März 2019 - 1 StR 50/19, jeweils mwN).

b) Eine solche Pflicht zur Aufklärung der Finanzbehörden bestand nach den Feststellungen des [X.]s beim Angeklagten     [X.]nicht. Dieser ist - anders als die Mitangeklagten    [X.]und [X.]([X.]) - nicht wie ein faktischer Geschäftsführer als Verfügungsbefugter der verfahrensgegenständlichen Gesellschaften aufgetreten (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9. April 2013 - 1 StR 586/12, [X.]St 58, 218, 232). Vielmehr bestand seine Aufgabe als Bandenmitglied vor allem darin, Scheinrechnungen für den Handel mit Abdeck- bzw. Scheinrechnungen und damit für die Hinterziehung von Umsatzsteuer zu erstellen. Die Voraussetzungen einer weiteren Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hätten daher erörtert werden müssen.

Der Senat kann ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Erörterungsmangel nicht ausschließen. Denn die Urteilsgründe lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das [X.] allein wegen des Fehlens eines Auftretens nach außen und damit mangels einer sich aus § 35 [X.] ergebenden Erklärungspflicht nicht von [X.]chaft, sondern von Beihilfe ausgegangen ist, was freilich angesichts der Ausführungen auf [X.] und der Hervorhebung bei der Strafzumessung, dass der Angeklagte     [X.]eine bedeutende Rolle im Gesamtgefüge spielte ([X.]), nicht fernliegt. Es bedarf daher, erforderlichenfalls auf der Grundlage ergänzender Feststellungen, einer neuen tatrichterlichen Prüfung, ob die Voraussetzungen einer doppelten Strafrahmenverschiebung nach § 27 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB und § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB vorliegen.

2. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden [X.] nicht. Die neu zur Entscheidung berufene [X.] kann aber ergänzende Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

3. Die Aufhebung des Strafausspruchs ist auf den Mitangeklagten     [X.]zu erstrecken (§ 357 StPO), der vom [X.] ebenfalls wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 15 Fällen schuldig gesprochen wurde. Für ihn gelten die Ausführungen zum Angeklagten     [X.]entsprechend.