Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2005, Az. VIII ZR 216/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VORBEHALTSURTEIL im [X.] ZR 216/04 Verkündet am: 1. Juni 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO § 592 Satz 1; BGB § 535 Abs. 2

Ansprüche auf Miete aus [X.] können im Urkundenprozeß gel-tend gemacht werden.

[X.], [X.] vom 1. Juni 2005 - [X.]/04 - [X.]

AG Jever
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 7. Juli 2004 auf-gehoben und das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2004 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 490,20 • nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten. Wegen des [X.] wird der Rechtsstreit zur weiteren
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 3. Juni 2003 einen Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung; als monatliche Miete wurde ein Betrag von 660 • [X.]. Für November 2003 zahlte die Beklagte lediglich 169,80 •. - 3 - Die Klägerin macht im Urkundenprozeß unter Vorlage des Mietvertrages die Differenz von 490,20 • nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat die [X.] vertreten, der Urkundenprozeß sei unstatthaft. Hilfsweise hat sie [X.], ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten. Sie hat in Höhe der Klageforderung mit Gegenforderungen aufgerechnet und darüber hinaus behauptet, das Mietobjekt weise Mängel auf. Das Amtsgericht hat die Klage als im gewählten Verfahren unstatthaft und daher unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos ge-blieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: Das Amtsgericht habe die Klage im Urkundenprozeß zu Recht als unzu-lässig abgewiesen. Jedenfalls dann, wenn bei einem Vertrag über die Miete von Wohnraum substantiiert Mängel vorgetragen würden, sei die Geltendmachung rückständiger Mietzinsansprüche im Urkundenprozeß nicht statthaft. Dies folge aus den Besonderheiten der gesetzlichen Regelung der Wohnraummiete. [X.] als bei der gewerblichen Miete seien von den gesetzlichen Regelungen über die Mietminderung abweichende Vereinbarungen, auch soweit sie das Minderungsrecht nur mittelbar berührten, unwirksam (§ 536 Abs. 4 BGB). Dem Mieter solle nach dem Willen des Gesetzgebers eine rasche Anpassung des Mietzinses an den verschlechterten Zustand der Mietsache ermöglicht werden. Dieses Ziel des Gesetzgebers werde bei Durchführung eines [X.] tangiert. Da der Mieter seinen Vortrag zur Mietminderung in der Regel nicht durch im Urkundenprozeß zugelassene Beweismittel beweisen könne, müsse er aufgrund eines [X.]s zunächst trotz vorhandener Mängel den vollen Mietzins zahlen. Der Frage der Minderungsbefugnis werde erst im Nach-verfahren nachgegangen. Hierdurch würde die starke Rechtsstellung des [X.] aus § 536 Abs. 4 BGB über den Umweg des Prozeßrechts in unzulässiger Weise umgangen. I[X.] Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die [X.] nach § 592 Satz 1 ZPO für die Geltendmachung der Klageforderung auf rück-ständige Miete zu Unrecht verneint. 1. Nach einer Entscheidung des XI[X.] Zivilsenats des [X.] vom 10. März 1999 ([X.] ZR 321/97 = NJW 1999, 1408 = [X.], 1286 unter II) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkun-denprozeß nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden. Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des [X.] für die Geltendmachung rückständiger Miete statthaft ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält den Urkundenprozeß für zulässig ([X.], [X.], 541 = [X.], 314 = NJW-RR 2000, 1464; [X.], [X.] 2003, 326; Bub/[X.]/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., [X.] Rdnr. 41; [X.] in [X.], Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., [X.]. 24 Rdnr. 124 ff.; [X.]/[X.], 2. Aufl., vor § 592 Rdnr. 3 a; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 592 - 5 - Rdnr. 5; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 592 Rdnr. 3; [X.], [X.], 89, 90 f.; Heim, [X.], 372, 374; [X.], [X.], 515, 516; [X.], [X.] 1997, 899 f.; [X.], [X.], 637 ff.; [X.], [X.], 441 ff.). Nach anderer Ansicht ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozeß nicht statthaft, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet ([X.], [X.], 382; [X.], [X.], 1053; [X.]t-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 434 [X.]. 370 ff.; [X.], Mietrecht, 3. Aufl., [X.]. 37; [X.]., Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470; [X.], [X.], 1083, 1085 ff.; [X.], [X.] 1999, 901 ff.; vgl. auch [X.], NJW 2000, 1314; offen gelassen von OLG [X.]schweig, [X.], 371 = [X.], 186 = [X.], 523). 2. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. a) § 592 Satz 1 ZPO öffnet den Urkundenprozeß grundsätzlich unter-schiedslos für die Geltendmachung aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben. Das ist bei Mietforderungen der Fall. b) Voraussetzung für die [X.] ist nach § 592 Satz 1 ZPO lediglich, daß sämtliche zur Begründung des Anspruchs er-forderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Im [X.] Fall ist dies durch Vorlage des Mietvertrags, der beginnend am 1. Juni 2003 auf unbestimmte Zeit geschlossen ist und die vereinbarte Miete ausweist, geschehen. Der [X.] steht nicht entgegen, daß die Beklagte Mängel der Mietsache behauptet hat und - diesen Vortrag als richtig unterstellt - der Anspruch auf die Miete daher gemäß § 536 Abs. 1 BGB von - 6 - Gesetzes wegen ganz oder teilweise erloschen ist. Das Vorliegen eines Sach-mangels hat nicht zur Folge, daß deshalb die Höhe der Miete vom Vermieter nicht mehr im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO durch Urkunden bewiesen werden könnte (so aber KG, [X.], 402; [X.], [X.], 558; LG Augs-burg, [X.], 416; [X.], [X.], 382, 383; [X.], [X.] aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470). Denn die Mangelfreiheit der Mietsache ge-hört nicht zu den zur Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen [X.]. Vielmehr begründet die infolge der Mangelhaftigkeit eintretende Miet-minderung eine materiell-rechtliche Einwendung des Mieters gegen die Forde-rung auf Mietzahlung, die im Prozeß von dem Mieter darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen ist ([X.], Beschluß vom 10. März 1999, [X.]O; [X.], [X.], 441, 442; [X.], Handbuch der Beweislast im Privatrecht, [X.], 2. Aufl., § 537 Rdnrn. 1 f.). Ob der Mieter auch dann die Beweislast für Mängel der Mietsache trägt, wenn er sich nicht (nur) auf eine Mietminderung beruft, sondern im Hinblick auf das Vorliegen von Mängeln - soweit der Vermieter trotzdem noch Anspruch auf Mietzahlung hat - die Einrede des [X.] gemäß § 320 BGB erhebt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu [X.], NJW 2000, 1314, 1315; [X.], [X.], 441, 442 f.; zum [X.] des Pächters nach § 320 BGB wegen Mängeln der Pachtsache [X.] 84, 42, 45 ff.; zur Beweislast für die Erfüllung der bestrittenen Gegenleis-tung im Falle des § 320 BGB Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - [X.] ZR 100/97, NJW 1999, 53, unter [X.]). Die Beklagte hat die Einrede des [X.] weder ausdrücklich erhoben, noch hat sie zu erkennen gegeben, daß sie die geforderte Miete im Hinblick auf das Ausbleiben einer Mängelbeseitigung durch die Klägerin lediglich vorübergehend ganz oder teil-weise zurückbehalten will. Sie macht mit der Mietminderung vielmehr ein end-gültiges Erlöschen des Anspruchs auf Miete geltend. - 7 - c) Die [X.] wird schließlich nicht durch Regelungen des materiellen Mietrechts ausgeschlossen. Die Befürworter der Ansicht, die die Verfolgung von [X.] aus [X.] im Urkundenprozeß für unzulässig hält, führen zur Begründung im wesentlichen an, durch diesen würden Vorschriften des [X.] Mietrechts, insbesondere § 536 Abs. 4 BGB (§ 537 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) und § 556b Abs. 2 BGB (§ 552a BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) unterlaufen. Die genannten Vorschriften sollten dem [X.] eine Möglichkeit zur raschen Anpassung der Miete an den [X.] Zustand der Mietsache einräumen ([X.], [X.], 1083, 1086). Der Mieter, der regelmäßig nicht in der Lage sei, Mängel der Mietsache mit den im Urkundenprozeß zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, wäre aufgrund des —ersten Urkundenanscheinsfi zunächst zur Zahlung zu verurteilen. Dadurch würde dem Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Mieters, der zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und durch Vollstreckungsmaßnahmen zunächst einmal in Bedrängnis geriete, nicht genügend Rechnung getragen ([X.], Mietrecht, [X.]O; [X.], [X.], 382). Das dem [X.] durch das Verbot der Beschränkung bestimmter Gewährleistungs-rechte zuerkannte Privileg werde durch den Urkundenprozeß wieder beseitigt, weil er in der Mehrzahl der Fälle durch ein [X.] gezwungen werde, erst zu zahlen oder zumindest Sicherheit zu leisten, bevor die Berechtigung seiner Ansprüche gerichtlich überprüft werden könne ([X.], [X.] 1999, 901, 902). Dieser Argumentation steht entgegen, daß die Vorschriften des § 536 Abs. 4 BGB und des § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unmittelbar nur rechtsgeschäft-liche Vereinbarungen verbieten, durch die zulasten des Mieters von den Minde-rungsvorschriften des § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und der [X.] nach § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abgewichen wird ([X.], [X.] - 8 - 2000, 515, 516). Mit der Inanspruchnahme des Urkundenprozesses macht der Vermieter dagegen Gebrauch von einer durch die Zivilprozeßordnung einge-räumten Befugnis, die grundsätzlich allen Gläubigern einer Geldschuld zu-kommt. Das materielle Mietrecht bietet keine hinreichende Legitimation für eine teleologische Reduktion der §§ 592 ff. ZPO dahingehend, daß Mietansprüche aus [X.] nicht als ein auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteter Anspruch im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO anzusehen sind. [X.]) Die Nachteile, die den Mieter durch die Verfolgung des Anspruchs auf Miete im Urkundenprozeß treffen, sind geringer und anderer Art als diejeni-gen, die ihm aus von § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und von § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen drohen. § 536 Abs. 4 BGB soll zwar nicht nur den völligen Ausschluß einer Mietminderung bei Sach- oder Rechtsmängeln verhindern, sondern verbietet jede Einschränkung und Beschränkung der Minderung und steht damit auch einer vertraglichen Bestim-mung entgegen, die den Mieter für die Geltendmachung der Minderung in die aktive Klagerolle zwingt (Senatsurteil, [X.] 127, 245, 252 f.). Dies geschieht jedoch nicht, wenn der Vermieter seine Mietzahlungsansprüche im Urkun-denprozeß geltend macht. Der Mieter wird dadurch keinen anderen Nachteilen ausgesetzt als alle im Urkundenprozeß Beklagte, die die von ihnen geltend gemachten rechtsver-nichtenden Einwendungen nicht mit nach § 595 Abs. 2 ZPO zulässigen Be-weismitteln nachweisen können. Er wird zwar durch ein [X.] [X.] zur Zahlung verurteilt, kann jedoch im Nachverfahren - mithin noch in demselben Prozeß - die Minderung unbeschränkt geltend machen (§ 599 ZPO) und bleibt damit in der Rolle desjenigen, der sich mit der Minderung gegenüber dem [X.] verteidigen kann. Die Vollstreckung aus einem vor [X.] 9 - [X.] nach § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren [X.] kann er nach § 711 Satz 1 ZPO durch Sicherheitsleistung [X.], es sei denn, daß der Vermieter vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat auf seinen Antrag das Gericht nach § 712 ZPO bis zum rechts-kräftigen Abschluß des [X.] die Vollstreckung einschränkende oder ausschließende Schutzanordnungen zu treffen, wenn und soweit nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. [X.]) Die Notwendigkeit, zur Abwendung der Vollstreckung aus dem nicht rechtskräftigen [X.] Sicherheit zu leisten oder bei Sicherheitsleis-tung durch den Vermieter bzw. nach Rechts[X.] des Vorbehalturteils den aus-geurteilten Betrag vorläufig zahlen zu müssen, stellt keine mit dem [X.] von § 536 Abs. 4 BGB und § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unvereinbare, unzumutbare Belastung des Mieters dar. Die erforderliche Sicherheitsleistung bzw. Zahlung deckt sich der Höhe nach im wesentlichen mit der vereinbarten Miete und muß nur für den Zeitraum erfolgen, in dem gerade noch ungeklärt ist, ob die Mietsache tatsächlich Mängel aufweist und der Mieter deshalb von der Entrichtung der Miete ganz oder teilweise befreit ist. Das Vertrauen des Mieters, wegen Mängeln keine oder nur eine geminderte Miete zahlen zu müssen, ist angesichts der durch § 536 BGB angeordneten Beweislastverteilung nur in dem Umfang berechtigt und geschützt, in dem er einen Mangel darlegen und mit den prozeßrechtlich zulässigen Mitteln beweisen kann. Ist der Mieter zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage und würde die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, kann die Zwangs-vollstreckung aus dem [X.] für die Dauer des [X.] auch ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden (§ 707 ZPO), wenn die Geltendmachung der Rechte des Mieters im Nachverfahren Aussicht auf Erfolg - 10 - hat. Stellt sich im Nachverfahren heraus, daß der [X.] wegen einer Minderung unbegründet war, hat der Mieter zudem gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Vollstreckung aus dem [X.] oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diesen (ver-schuldensunabhängigen) Anspruch kann er nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO noch in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen oder er kann mit diesem Anspruch gegen zukünftige Mietforderungen des Vermieters auf-rechnen. Die Geltendmachung von [X.] durch den Vermieter im Ur-kundenprozeß schränkt nach alledem die dem Mieter nach §§ 536, 556b Abs. 2 BGB zustehenden Rechte nicht in einer Weise ein, die den Schluß nahelegte, es beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, daß § 592 Satz 1 ZPO sei-nem Wortlaut nach auch Ansprüche auf Miete aus [X.] umfaßt, während gleichzeitig rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Minde-rung nach § 536 Abs. 4 BGB und der [X.] nach § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB verboten sind. Eine entsprechende richterliche Ein-schränkung des Anwendungsbereichs von § 592 Satz 1 ZPO im Wege der te-leologischen Reduktion der Norm kommt deshalb nicht in Betracht. II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist danach im Urkundenprozeß durch [X.] statt-zugeben, und der Beklagten ist im Hinblick auf ihren Wi[X.]pruch gegen die Klageforderung die Ausführung ihrer Rechte vorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO). - 11 - 2. Wegen des [X.] ist die Sache an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. In Rechtsprechung (O[X.], [X.] 1977, 236) und Schrifttum ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 163 III 6; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 3, an[X.] dagegen § 538 Rdnr. 22) wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, für das [X.] sei stets die erste Instanz zuständig, also auch dann, wenn dort die Klage abgewiesen und das [X.] erst vom Berufungsgericht erlassen [X.] sei; jedenfalls müsse das Berufungsgericht in diesem Fall den Rechtsstreit in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO (§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) an die erste Instanz zu-rückverweisen (O[X.], NJW-RR 1987, 1024; [X.]/ [X.]/[X.], ZPO, 63. Aufl., § 538 Rdnr. 18; [X.]/ [X.]/[X.], ZPO, 63. Aufl., § 600 Rdnr. 3; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 600 Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht ([X.], 368, 369; 57, 184; [X.]; [X.] Beiträge Bd. 38 (1894), 171; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 600 Rdnr. 5; Stein-Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 Rdnr. 14) fällt das Nach-verfahren bei dem Gericht an, das das [X.] erläßt, im Beispielsfall also beim Berufungsgericht - an dessen Stelle der Senat entscheidet -, und kann dieses auch von der Zurückverweisung absehen, wenn es das für sach-dienlich hält ([X.], Urteil vom 17. September 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 61, unter II, für die Rechtslage vor In[X.]treten des Zivilprozeßreformge-setzes). Der Senat ist der Auffassung, daß auf der Grundlage des seit dem [X.] geltenden Rechts grundsätzlich das Berufungsgericht zur Verhand-lung und Entscheidung des [X.] zuständig ist, wenn die erste In-stanz die Klage abgewiesen hat und das [X.] erst auf Rechtsmittel des [X.] ergeht. Eine fortbestehende Anhängigkeit des [X.] in erster Instanz kommt in diesem Fall nicht in Betracht; der Rechtsstreit ist durch - 12 - die Berufung gegen das klageabweisende Urteil vollständig in der Berufungsin-stanz angefallen (vgl. [X.], [X.] Beiträge Bd. 38 (1894), 171, 173). Dieses hat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO regelmäßig in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung setzt, wenn nicht das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist, einen dahinge-henden Antrag voraus (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Schon daran fehlt es im vor-liegenden Fall. Ob auf einen entsprechenden Antrag hin eine Zurückverweisung an die erste Instanz in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts erfolgen dürfte oder sogar erforderlich wäre und ob der Senat die Entscheidung darüber anstelle des [X.] selbst treffen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 1987, [X.]O), bedarf hier keiner Entscheidung.

[X.] [X.] [X.]
[X.] [X.]