Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2013, Az. V ZR 201/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
201/11
Verkündet am:

15. März 2013

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 320 Abs. 1; [X.] § 80 Abs. 1
Ein Schuldner verliert nicht dadurch die Befugnis zur Ausübung des Leistungs-verweigerungsrechts nach § 320 [X.], dass die Verwaltungs-
und Verfügungs-befugnis über sein Vermögen nach §
80 Abs.
1 [X.] auf den Insolvenzverwal-ter übergegangen ist. Der Schuldner kann dieses Recht -
wenn der Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässigerweise einen Prozess -
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gegen ihn fortführt
-
vielmehr dahin geltend machen, dass die Gegenleistung in die Insolvenzmasse gezahlt werden soll.

[X.], Urteil vom 15. März 2013 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
Czub und Dr.
Roth, die Richterin Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 12. Juli 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
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Die klagende Stadt schloss mit dem Beklagten einen Erbbaurechtsver-trag, der nicht im Grundbuch vollzogen wurde. Der Beklagte, der bereits vor Eintragung des Erbbaurechts ein Entgelt in Höhe des [X.] zahlen soll-te, nahm das Grundstück in Besitz und begann mit dem Bau eines Einfamilien-hauses. Der Bau blieb im [X.] stecken, und der Beklagte zahlte das vereinbarte Nutzungsentgelt nicht weiter. Die Klägerin trat von dem [X.] zurück, nachdem sie dem Beklagten fruchtlos eine Frist zur Nachzahlung des rückständigen Entgelts gesetzt hatte.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Klage u.a. auf Herausgabe des Grundstücks erhoben, der Beklagte hat
sich auf ein Leistungsverweigerungs-recht wegen seiner Aufwendungen für den Bau berufen. Über das Vermögen des Beklagten ist nach Rechtshängigkeit der Klage das Insolvenzverfahren [X.] worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit wieder aufgenommen, nach-dem der Insolvenzverwalter ihr mitgeteilt hatte, dass er keinen Besitz an dem [X.] ausübe.
Das [X.] hat den Beklagten zur Herausgabe des Grundstücks verurteilt. Das [X.] hat die Berufung des Beklagten zurückgewie-sen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will der Beklagte erreichen, nur Zug um Zug gegen Ersatz seiner Aufwendungen für den Bau zur Heraus-gabe des Grundstücks verurteilt zu werden.

Entscheidungsgründe:
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I.
Das Berufungsgericht meint, der Beklagte habe nach § 346 Abs. 1 [X.] das Grundstück an die Klägerin herauszugeben, weil diese wirksam von dem Erbbaurechtsvertrag zurückgetreten sei. Dem Beklagten stehe weder ein [X.] (§
348 i.V.m. §
322 Abs. 1 [X.]) noch ein Zurückbe-haltungsrecht (§ 273 [X.]) wegen eines [X.]anspruchs zu. Der Beklagte könne einen solchen Anspruch jedenfalls deshalb nicht geltend ma-chen, weil die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen nach § 80 Abs.
1 [X.] auf den Verwalter übergegangen sei. Er habe nicht vorgetra-gen, dass ihm von dem Verwalter, der zwar das Grundstück, nicht aber den Anspruch auf [X.] freigegeben habe, eine Einziehungsermäch-tigung erteilt worden sei.
II.
Das Berufungsurteil ist bereits deshalb aufzuheben, weil es keine tat-sächlichen Feststellungen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) enthält.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft unter Hinweis auf § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO von einer Wiedergabe des [X.] abgesehen. Von dieser Möglichkeit darf es nur Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen vergewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist ([X.], Beschluss vom 18. Sep-tember 2012

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ZR 51/12, NJW-RR 2012, 1535). Daran fehlt es hier, weil die Beschwer des zur [X.] Beklagten unter Zurückweisung eines Leistungsverweigerungs-rechts für seine baulichen Aufdie für eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung einer Revision bestimmte

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EGZPO) übersteigt. Die Auffassung des 4
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Berufungsgerichts, dass ein Rechtsmittel gegen seine Entscheidung nicht ge-geben sei, beruht offenbar auf seiner (unrichtigen -
siehe unten III.
3) Festset-zung des Streitwerts nach §
41 Abs.
2 GKG gemäß dem einjährigen Nutzungs-t-tels maßgebenden Beschwer nach den Vorschriften über den Gebührenstreit-wert ist jedoch nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern stellt darüber hinaus eine mit dem
allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) unvereinbare, objektiv will-kürliche Rechtsanwendung dar (vgl. [X.], [X.]. 1996, 643).
2. Fehlen in dem angefochtenen Berufungsurteil die tatsächlichen Fest-stellungen zum Parteivorbringen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO vollstän-dig, leidet es an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrens-mangel, der regelmäßig zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (Senat, Urteil vom 6. Juni 2003 -
V [X.], NJW-RR 2003, 1290, 1291; [X.], [X.] vom 26. Februar 2003 -
VIII ZR 262/02, [X.]Z 154, 99, 101; vom 30. Sep-tember 2003 -
VI [X.], [X.]Z 156, 216, 220; vom 10. Februar 2004

VI
ZR 94/03, [X.]Z 158, 60, 63). Es ist weder die Aufgabe des Revisionsge-richts noch ist es ihm hinreichend sicher möglich, anstelle des Berufungsge-richts selbst den Sachverhalt zu ermitteln, um abschließend beurteilen zu [X.], ob die Revision begründet ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2007 -
I
ZR 152/04, NJW 2007, 2334, 2335).
Von der Aufhebung und Zurückverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich sowohl die tatsächlichen Grundlagen der [X.] Entscheidung als auch die von den Parteien gestellten Anträge hin-reichend deutlich aus den Gründen des Berufungsurteils ergeben (Senat, Urteil vom 6. Juni 2003 -
V [X.], NJW-RR 2003, 1290, 1291; [X.], Urteil vom 22. Dezember 2003 -
VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494). Daran fehlt es hier jedoch. Den Urteilsgründen können zwar einzelne Sachverhaltselemente ent-7
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nommen werden, die das Berufungsgericht bei der Subsumtion unter die von ihm herangezogenen Rechtsvorschriften für wesentlich erachtet hat; den [X.] lässt sich aber nicht der maßgebliche Sach-
und Streitstand insgesamt entnehmen. Gleiches gilt hinsichtlich der im Berufungsurteil nicht wiedergege-benen Anträge, was sich daran zeigt, dass die Parteien im Revisionsverfahren unterschiedlich vortragen, ob der Beklagte in der Berufungsinstanz wegen sei-ner Verwendungen Zahlung an sich oder in die Insolvenzmasse verlangt hat.
III.
Vorsorglich weist der Senat für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf hin, dass die [X.] in den Urteilsgründen ebenfalls nicht von [X.] frei sind.
1. Das Berufungsgericht
meint zu Unrecht, dass der Beklagte das [X.] infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr geltend machen könne. Ein Schuldner verliert nicht dadurch die Befugnis zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 [X.], dass die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis über den Anspruch auf die Gegenleis-tung nach §
80 Abs. 1 [X.] auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist. Der Schuldner kann dieses Recht -
wenn der Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässigerweise einen Prozess gegen ihn fortführt -
viel-mehr dahin geltend machen, dass die Gegenleistung in die Insolvenzmasse gezahlt werden soll.
a) Richtig ist zwar, dass der Schuldner eine zur Insolvenzmasse gehö-rende Forderung nur dann aktiv (im Wege
der Klage oder der Widerklage) gel-tend machen kann, wenn er dazu von dem Insolvenzverwalter ermächtigt [X.] ist (vgl. [X.], Urteile vom 29. Mai 1961 -
VII ZR 46/60, [X.]Z 35, 180, 184 und vom 19. März 1987 -
III ZR 2/86, [X.]Z 100, 217, 218 -
sog. modifizierte 9
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Freigabe). Das steht der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nach §
320 [X.] durch den Schuldner jedoch nicht entgegen.
b) Das Leistungsverweigerungsrecht folgt aus dem bei gegenseitigen Verpflichtungen durch § 320 [X.] rechtlich geschützten Interesse jedes [X.], nicht leisten zu müssen, solange der andere Teil seinen vertragli-chen Leistungspflichten nicht nachkommt.
aa) Dieses Interesse wird selbst nach einer Abtretung des Anspruchs auf die Gegenleistung geschützt. Der dadurch eingetretene Verlust der Verwal-tungs-
und Verfügungsbefugnis des Zedenten führt nicht zum Wegfall seines Leistungsverweigerungsrechts (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 -
VIII ZR 295/93, [X.], 187, 188; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
320 Rn.
9; NK-[X.]/[X.], § 320 Rn. 5). Einer Ermächtigung zur Geltendma-chung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Zessionar bedarf es nicht ([X.], Urteil vom 26. Juli 2007 -
VII ZR 262/05, NJW-RR 2007, 1612, 1613 Rn.
20). Das gilt -
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung -
nicht nur für bei der Abtretung von Ansprüchen wegen Mängeln nach §§ 434 ff. [X.] oder §§ 633 ff. [X.], sondern allgemein.
bb) Vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte stehen der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Schuldner nach dem Verlust der Ver-waltungs-
und Verfügungsbefugnis dann nicht entgegen, wenn das Recht im Interesse der Vollstreckungsgläubiger geltend gemacht wird.
(1) In der [X.] wird davon ausgegangen, dass der Schuldner das Leistungsverweigerungsrecht nach §
320 [X.] trotz des mit der Pfändung des Anspruchs des Schuldners auf die Gegenleistung bewirkten [X.] (§ 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) ausüben kann, wenn er damit eine Verurteilung Zug um Zug bis zur Bewirkung der Gegenleistung an den Voll-12
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streckungsgläubiger erreichen will (vgl. [X.], [X.] 1955, 342, 343 mit [X.] von [X.]). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass es nicht Zweck des Verfügungsverbots sei, dem Drittschuldner ein Mittel an die Hand zu
geben, seinen Anspruch gegen den Schuldner durchzusetzen, ohne die von ihm geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Die Geltendmachung des [X.]s liege auch im Interesse des [X.], da der Schuldner dadurch Druck auf
den Drittschuldner ausübe, an den Vollstreckungsgläubiger zu leisten (vgl. [X.], aaO).
(2) Die auf die [X.] bezogenen Erwägungen tref-fen auch zu, wenn der Insolvenzschuldner das Leistungsverweigerungsrecht nach §
320 [X.] geltend macht, um damit auf seinen Gläubiger Druck zur [X.] in die Insolvenzmasse auszuüben. Leistung an sich kann der Schuldner dagegen nicht verlangen, da diese den Gläubiger nicht von seiner zur Masse zu erfüllenden Verbindlichkeit befreite (§ 82 [X.]).
Insolvenzrechtliche Gründe stehen einer solchen Ausübung des [X.]s durch den Schuldner jedenfalls dann nicht entge-gen, wenn -
wie hier -
der gegen den Schuldner geführte Prozess auf Heraus-gabe einer Sache (Passivprozess) zwischen den Parteien fortgesetzt wird, nachdem der Insolvenzverwalter den Rechtsstreit nicht aufgenommen hat, weil er entweder die Sache als nicht massebefangen ansieht und für diese auch nicht in Besitz genommen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 1994 -
XII ZR 53/93, [X.]Z 127, 156, 162) oder die Sache in Anerkennung eines Aussonde-rungsrechts freigegeben hat ([X.], Beschluss vom 10. Oktober 1973 -
VII ZR 9/72, NJW 1973, 2065). Geschieht das, so gewinnt der Schuldner seine [X.] und seine [X.]. Ein vom Gegner oder vom Schuldner wieder aufgenommener Rechts-streit wird zwischen diesen Parteien fortgesetzt. Das Prozessrisiko betrifft dann 16
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allein das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners ([X.]/[X.], [X.] [2009], §
86 Rn. 17; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., §
86 Rn. 26; [X.] in Nerlich/[X.], [X.] [2011], § 86 Rn. 11; Windel in Jaeger, [X.], §
86 Rn. 22). Die berechtigte Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts durch den Schuldner wirkt zugunsten
der Masse, weil sie einen Druck auf den Gläubiger ausübt, seine Gegenleistung in diese zu erbringen, den der [X.] in Bezug auf die nicht zur Masse gehörenden oder von ihm frei-gegebenen Gegenstände nicht (mehr) erzeugen kann. Eine unrechtmäßige Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts wirkt dagegen nur zu Lasten des Schuldners, der in diesem Fall die Kosten des verlorenen Rechtsstreits aus dem ihm verbliebenen massefreien Vermögen aufzubringen hat.
c) Der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch den [X.] stehen auch keine anderen Gründe entgegen. Zwar setzen die Ansprüche auf Verwendungs-
oder Aufwendungsersatz nach dem Wortlaut des §
347
Abs.
2 Satz
1 [X.] voraus, dass der [X.] die Sache zurück-gibt (§
346 Abs. 1 [X.]) oder Wertersatz leistet (§ 346 Abs. 2 [X.]). Die Revi-sion geht aber zutreffend mit der Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 1. März 2007 -
IX ZR 261/03, [X.]Z 171, 261, 266 Rn. 17) und dem Schrifttum (NK-[X.]/[X.], §
347 Rn. 6, MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]. 6. Aufl., §
347 Rn.
17; [X.]/Medicus/Stürner, [X.], 7. Aufl., §
347 Rn. 10) davon aus, dass der Schuldner wegen dieser Ansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§
348, 320 [X.] gegenüber dem [X.] des Rücktrittsgläubi-gers geltend machen kann.
2. Das Berufungsgericht hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
dahinstehen lassen, ob dem Beklagten ein Ersatzanspruch wegen der von ihm behaupteten Verwendungen auf das Grundstück zusteht. Der Senat weist vor-18
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sorglich darauf hin, dass das erstinstanzliche Gericht einen solchen Anspruch rechtsfehlerhaft verneint hat.
a) Anspruchsgrundlage ist allerdings

entgegen der Ansicht der Revisi-on

nicht die Vorschrift in § 347 Abs. 2 Satz 1 [X.], nach der der [X.] nur den Ersatz der notwendigen Verwendungen auf den Gegen-stand vom [X.] verlangen kann.
Dabei kann offenbleiben, ob die die

von der Revision herausgestellte

Kritik im Schrifttum ([X.]/[X.], [X.] [2012], §
347 Rn. 24 mwN so-wie zu §
994 [X.]: Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 11 Rn. 55; [X.], Sachenrecht, 8. Aufl, § 32 Rn. 4) an der ständigen Rechtspre-chung des Senats, nach der eine den Zustand des Grundstücks verändernde Bebauung keine Verwendung darstellt (Senat, Urteile vom 10. Juli 1953 -
V ZR 22/52, [X.]Z 10, 171, 178; vom 26. Februar 1964 -
V [X.], [X.]Z 41, 147, 160; vom 14.
Juni 2002 -
V [X.], NJW 2002, 3478, 3479), berechtigt ist. Für dahingehende Überlegungen gibt dieser Fall schon deshalb keinen An-lass, weil es sich
bei den Aufwendungen des Beklagten für den im Rohbauzu-stand steckengeblieben Neubau jedenfalls nicht um notwendige Verwendun-gen im Sinne dieser Vorschrift handelt.
Notwendige Verwendungen sind die Aufwendungen, die zur Erhaltung oder zur ordnungsmäßen Bewirtschaftung des zurückzugebenden [X.] erforderlich gewesen sind und nicht nur Sonderzwecken des [X.]s gedient haben (vgl. zu § 994 [X.]: Senat, Urteile vom [X.] 1995 -
V [X.], [X.]Z 131, 220, 223 und vom 14. Juni 2002 -
V [X.], NJW 2002, 3478, 3479 jeweils mwN). Maßgeblich ist, ob im Hinblick auf den vorhandenen Zustand der Sache und deren Bewirtschaftung dem [X.] erspart werden, die er sonst hätte übernehmen 20
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müssen (vgl. Senat, Urteile vom 20. Juni 1975 -
V [X.], [X.]Z 64, 333, 339 und vom 14. Juni 2002 -
V [X.], aaO). Nur dann sind die [X.], ohne Rücksicht darauf, ob sie dem [X.] einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sa-
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V [X.], aaO und vom 14. Juni 2002 -
V [X.], aaO).
Gemessen daran handelt es sich bei den dem
Beklagten entstandenen Baukosten nicht um notwendige Verwendungen auf das Grundstück der [X.]. Die Aufwendungen für den Bau des Gebäudes dienten in jedem Fall den Sonderzwecken des Beklagten. Als Erbbaurechtsausgeberin hat die Klägerin (eine Stadt) zwar ein bauplanerisches und wohnungspolitisches Interesse an der Bebauung der [X.]e. Sie bebaut die Grundstücke jedoch nicht selbst und hat schon deshalb durch die dem Beklagten infolge des Baus entstandenen Kosten keine Auslagen erspart.
b) Der Beklagte kann jedoch nach § 347 Abs. 2 Satz 2 [X.] Ersatz in Höhe seiner Aufwendungen verlangen, soweit die Klägerin durch diese berei-chert ist.
aa) Diesen Anspruch kann die Klägerin nicht dadurch abwenden, dass sie den Beklagten auf ein Recht zur Wegnahme des Bauwerks verweist,
wie es die Revisionserwiderung unter Hinweis auf eine Entscheidung des Senats (Ur-teil vom 21. Dezember 1956 -
V [X.], [X.]Z 23, 61, 65) und auf [X.] im Schrifttum zum Schutz des [X.]s vor einer aufge-drängten Bereicherung (jurisPK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 347 Rn. 62; NK-[X.]/[X.], 2. Aufl., §
347 Rn. 10; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., [X.], §
347 Rn. 22; [X.]/Medicus/Stürner, [X.], 7. Aufl., § 347 Rn. 6; Soer-23
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gel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 347 Rn. 63; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 347 Rn. 58) vorbringt. Der Senat hat in der zitierten Entscheidung allerdings eine Befugnis des Eigentümers, den Entschädigungsanspruch nach §
951 Abs.
1 Satz
1 [X.] i.V.m. §§
812, 818 [X.] durch Gestattung der Wegnahme abzuwenden, bei einem gegen seinen Willen auf seinem Grundstück errichte-ten Bauwerk in Analogie zu §
1001 Satz 2 [X.] bejaht. Ob dieser Rechtsge-danke auch auf den Anspruch nach § 347 Abs. 2 Satz
2 [X.] zutrifft, bedarf hier schon deswegen keiner Entscheidung, weil von einer Bebauung gegen den Willen des Eigentümers keine Rede sein kann, wenn der Beklagte

wie hier

nach dem Erbbaurechtsvertrag zu einer Bebauung des Grundstücks nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war.
bb) Das Berufungsgericht wird daher dem Vorbringen des Beklagten zur Höhe seiner Aufwendungen und zur Bereicherung der Klägerin nachzugehen haben. Letztere ist nach der durch die Bebauung eingetretenen Steigerung des Verkehrswerts des Grundstücks bei dessen Rückgewähr zu bemessen (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Auflage, [X.], §
347 Rn. 22; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 347 Rn. 58). Liegt eine solche Werterhöhung des Grundstücks der Klägerin noch vor, sind dem Beklagten seine Aufwendungen bis zu deren Höhe zu ersetzen. Ist das nicht der
Fall (weil es sich um eine wertlose Bauruine handelt), besteht kein Anspruch.
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Festsetzung des [X.] nach § 41 Abs. 2 GKG. Bei einem Herausgabeverlangen des [X.] gegenüber dem Erbbauberechtigten (hier auf Grund eines vor der Eintragung des dinglichen Rechts noch möglichen Rücktritts -
vgl. Senat, [X.] vom 15. Februar 1961 -
V [X.], [X.], 607, 608 und vom 14. März 1969 -
V [X.], NJW 1969, 1112) bestimmt sich der Gebührenstreitwert nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 6 ZPO nach dem Wert des Erbbau-26
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grundstücks (vgl. [X.], [X.] 1985, 1706; [X.], [X.]. 1996, 412). Die Nutzung des Grundstücks der Klägerin durch den Beklagten erfolgte nicht auf Grund eines den Miet-
oder Pachtverhältnissen ähnlichen Nutzungsverhältnisses, sondern auf Grund des Vertrags über die Bestellung eines Erbbaurechts. Dieser ist ein Rechtskauf (§
453 [X.]) und begründet kein Dauerschuldverhältnis (vgl. nur [X.], Urteile vom 20. Oktober 2005

IX
ZR 145/04, NJW-RR 2006, 188, 189 Rn. 10 und vom 19. April 2007 -
IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325, 2326 Rn. 10). Daran ändert sich nichts, wenn die Parteien schuldrechtlich vereinbaren, dass bereits vor der Entstehung des dinglichen Rechts durch Eintragung der
künftige Erbbauberechtigte ein Entgelt in Höhe des [X.] zahlen soll (vgl. [X.], aaO, für den Fall einer ent-geltlichen Stundung des [X.] nach Ausübung des [X.]). Soweit der Beklagte allerdings nicht mehr die Aufhebung
der Verurtei-sollte, bestimmte sich auch der Streitwert allein nach dem Wert der Gegenleis-tung, deren sich der Beklagte berühmt (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2004 -
X [X.], NJW-RR 2004, 714).
4. Die von den Parteien in der Revisionsverhandlung angeregte Nicht-erhebung der Gerichtskosten wegen unrichtiger Sachbehandlung durch das Berufungsgericht (§
21 Abs. 1 Satz
1 GKG) kommt hier nicht in Betracht, weil der offensichtliche und schwerwiegende Verstoß gegen § 540 Abs. 2 i.V.m. §
313a Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Entstehung der Kosten des [X.] nicht ursächlich geworden ist. Auch ohne diesen Verstoß wäre das Beru-fungsurteil aufzuheben gewesen, nämlich wegen der Nichtanwendung der
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§§
348, 320 [X.]. Dieser Rechtsfehler rechtfertigt nicht die Niederschlagung der Gerichtskosten nach § 21 GKG.

Stresemann

Czub

Roth

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
7 O 1852/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.07.2011 -
14 [X.] -