Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2013, Az. XI ZR 28/12

BUNDESGER[X.]CHTSHOF
BESCHLUSS
X[X.]
ZR
28/12
vom
18.
November
2013
in dem Rechtsstreit
-
2

Der X[X.]. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs hat am 18.
November
2013 durch [X.] [X.] und die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, [X.] und die Richterin Dr.
Menges

beschlossen:

Die [X.] der Beklagten gegen
das Urteil des Senats vom 1.
Oktober
2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:
Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§
321a
Abs.
1 Satz
1
Nr.
2,
Abs.
4 Satz
3
ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.

[X.].
Der Anspruch
der Beklagten
auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art.
103
Abs.
1 GG ist

auch auf Grundlage des Vortrags der Beklagten

ins-gesamt nicht verletzt, da sie es versäumt hat, in der mündlichen Verhandlung vom 1.
Oktober
2013 eine Schriftsatzfrist zu beantragen.
Eine [X.] ist gehalten, die nach Lage der Sache eröffneten prozessua-len Möglichkeiten auszuschöpfen, um sich das rechtliche Gehör zu verschaffen, dessen sie aus ihrer Sicht zur Wahrung ihrer rechtlichen Belange bedarf (vgl. 1
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3

BVerfGE 74, 220, 225; 15, 256, 267; 21, 132, 137
f.). Versäumt
sie es, sich durch Ausschöpfung der im
Prozessrecht eröffneten und nach Lage der Dinge geeigneten Möglichkeiten Gehör zu verschaffen, kommt eine Verletzung von Art.
103
Abs.
1 GG nicht in Betracht ([X.], 479, 485 f.).
So verhält es
sich hier. [X.]n der mündlichen Verhandlung vom 1.
Oktober
2013 sind, wie die Beklagte in der [X.] zutreffend darstellt, die [X.] für das Handeln des [X.]ministers,
die Auslegung von dessen Er-klärung, insbesondere die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Fehlein-schätzung der Beklagten hinsichtlich eines wirtschaftlichen Betriebs der [X.] Anlage sowie die vom Senat auf dieser Grundlage erwogene Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils erörtert worden. Nach einer Unterbre-chung der Sitzung wurde die Erörterung dieser Fragen mit
den [X.]en [X.], ohne dass die Beklagtenvertreterin nach §
139
Abs.
5 ZPO die Gewäh-rung einer Schriftsatzfrist beantragt hat
(vgl. dazu auch [X.], 479, 485
f.).

[X.][X.].
Unabhängig davon sind die von der Beklagten erhobenen [X.] auch sachlich
unzutreffend.
1. Die Beklagte beruft sich darauf, sie hätte, wenn ein entsprechender Hinweis nicht erst in der mündlichen Verhandlung erfolgt wäre, darauf [X.], dass §
11
Abs.
4 [X.] zeitlich erst nach dem am 27.
Mai/8.
Juni
1993 zwischen dem Ministerium und der Klägerin geschlossenen Geschäftsbe-sorgungsvertrag in [X.] getreten sei, für den nach §
4
Abs.
2 Satz
3 des Ge-setzes über die [X.]nvestitionsbank des [X.]

eine gesetzliche Er-4
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4

mächtigung bestanden habe.
Deswegen sei
das in diesem Vertrag vereinbarte Selbsteintrittsrecht
bereits vor [X.]nkrafttreten
von §
11
Abs.
4 [X.] be-gründet worden. Dieser nachgeschobene Vortrag ist
sachlich unzutreffend und rechtlich unerheblich.
a) Die Beklagte übersieht, dass es sich bei dem [X.]organisationsge-setz

vom 12.
September
1994 (Bekanntmachung vom 27.
Sep-tember
1997, GVBl. [X.],
S.
406
ff.) lediglich um eine Neufassung gehandelt
hat, die in §
11
Abs.
4 wortgleich die Regelung übernommen hat, die bereits in §
11
Abs.
4 des [X.]organisationsgesetzes in der Fassung vom 25.
April
1991 (Bekanntmachung vom 21.
Juni
1991, GVBl.
[X.],
S.
148
ff.) enthalten war.
Danach hätte es

auch auf Grundlage der in der [X.] vertretenen Rechtsauffassung

bereits im Jahr 1993, in dem der [X.] geschlossen wurde, einer

hier fehlenden

besonderen gesetzlichen [X.] zur Ausübung eines Selbsteintrittsrechts
bedurft.
Eine vertragliche
Vereinbarung war jedenfalls seit 1991 nicht ausreichend.
b) Unabhängig davon ist

wie im Urteil vom 1.
Oktober
2013 gesche-hen

das Handeln des [X.] an den Regelungen des [X.]-organisationsgesetzes
des [X.]

in der Neufassung vom 12.
September
1994 zu messen, da dieses keine zeitliche Übergangsregelung vorgesehen hat.
Auf den im Jahr 1993 zwischen dem Ministerium und der Klä-gerin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag kommt es dagegen nicht an.
2. Weiter vermisst die [X.], die sich insoweit gegen die Hilfsbe-gründung des Urteils vom 1.
Oktober
2013 wendet, einen rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts, dass es
bei Auslegung der Ministererklärung auf die Frage ankomme, ob das Projekt an von der Hauptschuldnerin
nicht zu beein-flussenden Faktoren gescheitert sei. Ohne einen solchen Hinweis habe keine 7
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Veranlassung bestanden, substantiiert zu nicht verschuldensrelevanten [X.] vorzutragen.
Auch darin liegt keine Gehörsverletzung, da sich der [X.] mit diesem Vorbringen der Beklagten befasst hat.
[X.]n dem Urteil vom 1.
Oktober
2013 geht der Senat zur Frage des Schei-terns des Projekts von tatbestandlichen
Feststellungen des Berufungsgerichts i.S.v.
§
314 ZPO aus. Diese sind von der Beklagten nicht mit einem [X.] nach §
320 ZPO angegriffen worden
(Senatsurteil vom
1.
Oktober
2013

X[X.]
ZR
28/12, [X.], 2121
Rn.
44). Die dagegen gerichtete
Argumen-tation in der [X.], ein Hinweis des Berufungsgerichts sei zu dieser [X.] unterblieben,
hat die Beklagte bereits in der Revisionserwiderung (dort
S.
31) vorgetragen.
Damit hat sich der Senat in dem Urteil vom 1.
Oktober
2013 (Senatsurteil, aaO
Rn.
44 [X.]) befasst
(§
564 ZPO). [X.]m Übrigen will die Beklagte den
Feststellungen des Berufungsgerichts zum Scheitern des Projekts lediglich eine andere Bedeutung beimessen als der Senat im Revisionsurteil.
3. Schließlich beanstandet die [X.], Verzugs-
oder Prozesszin-sen seien nicht,
wie das [X.]
angenommen
hat, seit dem
12.
September
2003 geschuldet, sondern erst ab dem 10.
Dezember
2010, da erst an diesem Tage die
Anfechtungsklage des [X.]nsolvenzverwalters der Hauptschuldnerin ge-gen den Rücknahmebescheid zurückgenommen worden sei. Mit dieser Rüge greift die [X.] die im Revisionsverfahren nicht beanstandeten rechtsfeh-lerfreien Ausführungen des [X.] zur eigenständigen Beurteilung der Bürgenhaftung
an.
a) Die Beklagte übersieht zunächst, dass das [X.] den [X.] von 3 % über dem Basiszinssatz

insoweit unbeanstandet

auf die vertragliche Zinsregelung in
Nr.
8.3 der allgemeinen Nebenbestimmungen 10
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6

für die Zuwendung
zum Bescheid vom 13.
Juli
1998 gestützt hat, die von der Haftungserklärung der Beklagten vom 6.
November
1998 umfasst ist.
b) [X.]m Übrigen hängt

anders als die [X.] unterstellt

die Haftung des Bürgen nicht davon ab, dass der Bestand der Hauptschuld in einem zwi-schen Schuldner und Gläubiger geführten Rechtsstreit bestandskräftig festge-stellt ist.
aa) Der Beklagten, die
die Bürgschaft als Handelsgesellschaft übernom-men hat,
war gemäß §
349 HGB die Einrede der [X.] nach §
771 BGB verwehrt. Auf die fehlende Klärung der Hauptschuld konnte sie sich zudem
nach §
773
Abs.
1
Nr.
3 BGB nicht berufen, da bereits vor ihrer [X.]nanspruch-nahme durch die Klägerin über das Vermögen der Hauptschuldnerin das [X.]nsol-venzverfahren
eröffnet worden war.
bb) Entgegen der Ansicht der [X.] war zudem der [X.] bereits vor Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wirksam und fällig.
Nach
der Rechtsprechung des [X.] hindern [X.] und Anfechtungsklage nicht das Wirksamwerden des Verwaltungsak-tes, sondern nur dessen Vollziehbarkeit (BVerwGE 66, 218, 221
f.; 99, 109, 113
f.). Das verwaltungsgerichtliche Verfahren berührt folglich auch die Fällig-keit einer durch Verwaltungsakt geltend gemachten Forderung

hier des [X.] der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin

nicht
(BVerwGE 66, 218, 222
f.; BVerwG, Urteil vom 20.
April
2004

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B 109/03, juris
Rn.
8; [X.], 1099
Rn.
12; siehe auch [X.], Urteil vom 12.
März
1993 -
V
ZR
69/92, [X.], 1557, 1559).
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cc) Damit übereinstimmend ist der Senat
für eine vergleichbare [X.] davon ausgegangen, dass die Haftung des Bürgen für die Er-stattung von Fördermitteln im Grundsatz nur die Wirksamkeit des Widerrufs-
und/oder Rücknahmebescheids voraussetzt (Senat, Urteil vom 28.
April
2009

X[X.]
ZR
86/08, [X.], 1180
Rn.
33). Die Haftung eines solchen Bürgen

hier der Beklagten
-
richtet sich damit nach den vom Zivilgericht zu prüfenden mate-riell-rechtlichen
Voraussetzungen für die Aufhebung des [X.]
(Senat, aaO
Rn.
35). [X.]n Anwendung dieser Grundsätze hat das [X.] mit nicht zu beanstandender Begründung festgestellt, dass die materielle Erstat-tungsforderung und die Bürgschaftsforderung der Klägerin mit Erlass des wirk-samen [X.] fällig waren.

[X.]
Joeres
Ellenberger

[X.]

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
3-4 O 93/07 -

O[X.], Entscheidung vom 06.12.2011 -
5 U 53/10
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