Bundesfinanzhof, Urteil vom 01.09.2022, Az. IV R 25/19

Die im Jahr 2014 gegründete [X.]lägerin und Revisionsbeklagte ([X.]lägerin) ist eine [X.]G. [X.]omplementärin der [X.]lägerin ist die V-Gmb[X.], [X.]ommanditist ist [X.] Nur [X.] ist am Gewinn und Verlust der [X.]lägerin beteiligt. Gegenstand des Unternehmens der [X.]lägerin ist die Erschließung, der Abbau und die Verwertung von [X.]iesvorkommen. Der [X.]iesabbau erfolgte auf der Grundlage eines am 09.06.2005 zwischen [X.] und der Firma [X.], später der [X.]-Gmb[X.], abgeschlossenen [X.]iesabbau-Vertrags.

[X.] veräußerte der [X.]lägerin mit notariellem Vertrag vom 30.04.2014 ein in seinem landwirtschaftlichen Betriebsvermögen befindliches Grundstück sowie eine markierte, noch zu vermessende Fläche auf weiteren, ebenfalls zu seinem landwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehörenden Grundstücken einschließlich des dort enthaltenen [X.]iesvorkommens. Die [X.] gingen von einer Gesamtfläche von ca. 85 000 m² aus und ordneten den vorläufigen Gesamtkaufpreis von 558.100 € einer bereits ausgebeuteten Fläche von ca. 49 000 m², einer Restfläche von 36 000 m² sowie in [X.]öhe von 375.000 € dem [X.]iesvorkommen zu. Dabei gingen sie von einem [X.]iesvorkommen von 750 000 t und damit einem Preis von 0,50 € je Tonne aus. Bei einer Abweichung des tatsächlichen [X.]iesvorkommens von der angenommenen Menge sollte der vereinbarte [X.]aufpreis nicht verändert werden. Ein sich bei der Vermessung der Grundstücke ergebendes Mehr- oder [X.] sollte jedoch bei Beurkundung der Messungsanerkennung und Auflassung mit 2,50 €/m² ausgeglichen werden. Der [X.]aufpreis war innerhalb von 14 Tagen nach Abschluss des [X.]aufvertrags zur Zahlung fällig. Besitz, Nutzen und Lasten sollten am Tag des Eingangs des vollständigen [X.]aufpreises übergehen.

Die [X.]lägerin teilte der [X.]-Gmb[X.] bereits mit Schreiben vom 06.05.2014 mit, dass die [X.]ieslieferung seit dem 01.05.2014 durch sie erfolge.

Auf den [X.]aufpreis zahlte die [X.]lägerin am 03.06.2014 einen ersten Teilbetrag in [X.]öhe von 530.000 €; am 11.11.2014 leistete sie die Restzahlung in [X.]öhe von 28.100 € an [X.]

Nach der Grundstücksvermessung verminderte sich die übertragene Fläche um 4 004 m² auf 80 996 m². [X.] zahlte dafür im März und im Juni 2015 insgesamt 10.010 € an die [X.]lägerin zurück. Die Beurkundung der Messungsanerkennung und [X.]aufpreisminderung um 10.010 € erfolgte am 18.09.2015.

Am 27.11.2015 schlossen die [X.]lägerin und die [X.]-Gmb[X.] einen eigenen [X.]iesabbau-Vertrag.

In ihren Gewinnermittlungen für die Jahre 2014 und 2015 (Streitjahre) nahm die [X.]lägerin für das [X.]iesvorkommen "außerplanmäßige Abschreibungen" in [X.]öhe von 43.010,86 € (2014) und 45.303,56 € (2015) vor. Dies entsprach 0,50 € je Tonne abgebauten [X.]ieses.

Nachdem der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt --[X.]--) die "außerplanmäßigen Abschreibungen" zunächst akzeptiert hatte, änderte er seine Auffassung und erließ am 06.11.2015 unter Verweis auf § 35b Abs. 1 des [X.] (GewStG) [X.]. Darin setzte das [X.] den [X.] 2014 auf 539 € fest und hob den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen [X.] auf den 31.12.2014 vom 02.10.2015 auf. Am 02.01.2017 setzte das [X.] den [X.] 2015 für die [X.]lägerin auf 427 € fest.

Die hiergegen gerichteten Einsprüche blieben erfolglos. Es stehe [X.] das [X.]-- dem Zweck der Absetzungen für Substanzverringerung ([X.]) entgegen, diese auch dann zu gewähren, wenn ein Bodenschatz gegen Gewährung von [X.] oder entgeltlich in eine Personengesellschaft eingebracht werde, an der der [X.] als Gesellschafter beteiligt sei. Der [X.]aufvertrag entspreche zudem nicht dem zwischen Fremden Üblichen und sei auch deshalb nicht anzuerkennen.

Im nachfolgenden [X.]lageverfahren vor dem Finanzgericht ([X.]) trafen die Beteiligten eine tatsächliche Verständigung, nach der das mit Vertrag vom 30.04.2014 an die [X.]lägerin verkaufte [X.]iesvorkommen zutreffend auf 750 000 t geschätzt worden sei. Mit Urteil vom [X.] gab das [X.] der [X.]lage statt. Es setzte die [X.] und 2015 auf jeweils 0 € herab und stellte den vortragsfähigen [X.] auf den 31.12.2014 wieder in [X.]öhe von 3.053 € fest. Zur Begründung führte es aus: Der Erwerb des [X.]iesvorkommens durch die [X.]lägerin von ihrem [X.]ommanditisten sei als Vertrag zwischen Personengesellschaft und Gesellschafter anzuerkennen. Der Vertrag sei fremdüblich. Es sei nicht erforderlich gewesen, Regelungen für eine Versagung der Abbaugenehmigung oder eine Verpflichtung zur Anpassung des [X.]aufpreises für den Fall vorzusehen, dass die tatsächliche Menge des [X.]iesvorkommens nicht der in dem Vertrag angenommenen Menge entspräche. Auch der Vollzug der Vereinbarungen sei fremdüblich gewesen. Es sei unschädlich, dass ein Teilbetrag des [X.]aufpreises erst am 11.11.2014 beglichen worden sei, obwohl der gesamte [X.]aufpreis bereits zwei Wochen nach Abschluss des [X.]aufvertrags fällig gewesen sei. Auch bei fremden [X.] würden bei einem Verzug mit der [X.]aufpreiszahlung in [X.]öhe von rund 5 % nicht sogleich gerichtliche Schritte eingeleitet werden.

[X.]iergegen wendet sich die Revision des [X.]. Das [X.] habe § 7 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes (EStG), § 11d der [X.] (EStDV) und § 7 Satz 1 GewStG verletzt. [X.] seien nur zulässig, wenn der Steuerpflichtige den Bodenschatz zuvor entgeltlich erworben habe. Im Streitfall sei der Bodenschatz aber von [X.] an eine Personengesellschaft veräußert worden, an der er zu 100 % beteiligt gewesen sei. Auch in diesem Fall seien [X.] entsprechend § 11d Abs. 2 EStDV unzulässig. Das [X.] habe zudem bei der Würdigung der Verträge und Rechtsbeziehungen gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen. Die getroffenen Vereinbarungen seien unüblich und auch tatsächlich nicht wie vereinbart durchgeführt worden.

Das [X.] beantragt,
das Urteil des [X.] vom [X.] - 12 [X.] 1055/19 aufzuheben und die [X.]lage abzuweisen.

Die [X.]lägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das [X.] habe zutreffend entschieden, dass sie --die [X.]lägerin-- Anschaffungskosten getragen habe und die geltend gemachten [X.] für das [X.]iesvorkommen berechtigt gewesen seien. Ohne Rechtsfehler habe das [X.] auch erkannt, dass der geschlossene [X.]aufvertrag nach seinem Inhalt und seiner Durchführung einem Fremdvergleich standhalte.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des [X.] und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Zutreffend hat das [X.] zwar entschieden, der Inanspruchnahme von [X.] stehe es nicht entgegen, dass die Klägerin das Kiesvorkommen von ihrem Gesellschafter [X.] erworben habe (dazu unter 1.). Das [X.] hat aber zu Unrecht angenommen, der Erwerb durch die Klägerin entspreche den Kriterien der Fremdüblichkeit. Sein Urteil war deshalb aufzuheben (dazu unter 2.). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst und weist die Klage als unbegründet ab (dazu unter 3.).

1. Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin --wäre der mit [X.] geschlossene Kaufvertrag steuerrechtlich anzuerkennen-- [X.] gemäß § 7 Abs. 6 EStG in Anspruch nehmen könnte. Dem stünde die Tatsache, dass die Klägerin das Kiesvorkommen von ihrem Gesellschafter [X.] erworben hat, nicht entgegen.

a) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt ein im Inland betriebener Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer. Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag (§ 6 GewStG), also der nach den Vorschriften des EStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge --§ 7 Satz 1 GewStG-- (z.B. Urteil des [X.] --BF[X.]-- vom 03.12.2015 - IV R 4/13, BF[X.]E 252, 441, [X.], 544, Rz 13).

b) Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind Abschreibungen abzuziehen. Nach § 7 Abs. 6 EStG sind die Regelungen über die Abschreibung von Wirtschaftsgütern gemäß § 7 Abs. 1 EStG bei Bergbauunternehmen, Steinbrüchen und anderen Betrieben, die einen Verbrauch der Substanz mit sich bringen, entsprechend anzuwenden. Dabei sind Absetzungen nach Maßgabe des Substanzverzehrs ([X.]) zulässig. Bei einem Kiesvorkommen handelt es sich um ein Wirtschaftsgut, das derartigen Absetzungen zugänglich ist (z.B. Beschluss des Großen [X.]s des BF[X.] vom 04.12.2006 - GrS 1/05, BF[X.]E 216, 168, [X.], 508).

c) Grund und Boden einerseits und ein darin als Bodenschatz enthaltenes Kiesvorkommen andererseits stellen steuerrechtlich zwei selbständige und gleichwertig nebeneinander bestehende Wirtschaftsgüter dar, die auch verschiedenen Vermögenssphären angehören können (Beschluss des Großen [X.]s des BF[X.] in BF[X.]E 216, 168, [X.], 508, unter [X.] [Rz 77]). Der Bodenschatz erlangt steuerrechtlich die Eigenschaft als selbständiges Wirtschaftsgut, wenn mit seiner Aufschließung (etwa durch Stellen eines Antrags auf Genehmigung) oder seiner Verwertung (etwa durch Veräußerung) begonnen wird (Beschluss des Großen [X.]s des BF[X.] in BF[X.]E 216, 168, [X.], 508, unter [X.] [Rz 80]). Ein eigenständiger Nutzungs- und Funktionszusammenhang und damit die Eigenschaft als Wirtschaftsgut wird für den Bodenschatz etwa dann begründet, wenn das den Bodenschatz enthaltende Grundstück an einen [X.] veräußert wird und dieser einen Kaufpreis nicht nur für den Grund und Boden, sondern zusätzlich für den Bodenschatz bezahlt. Denn es ist davon auszugehen, dass der [X.] dafür bezahlt, um demnächst mit der Ausbeutung zu beginnen (BF[X.]-Urteil vom [X.], BF[X.]/NV 2010, 184, unter [X.] [Rz 19]).

d) Die Möglichkeit der Vornahme von [X.] ist an das Vorliegen von Anschaffungs- oder [X.]erstellungskosten geknüpft. [X.] scheiden daher aus, wenn weder der Steuerpflichtige noch ein Anderer Anschaffungskosten getragen hat. Dementsprechend ist ein im Privatvermögen entdecktes Kiesvorkommen bei Einlage in ein Betriebsvermögen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 [X.]albsatz 1 EStG zwar mit dem Teilwert anzusetzen; bei dem Abbau des [X.] dürfen [X.] jedoch nicht vorgenommen werden (BF[X.]-Urteile vom 04.02.2016 - IV R 46/12, BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 31 ff.; vom 29.07.2015 - IV R 15/14, BF[X.]E 251, 422, [X.], 593, Rz 20; Beschluss des Großen [X.]s des BF[X.] in BF[X.]E 216, 168, [X.], 508). Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Kiesvorkommen aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft, an der er beteiligt ist, eingelegt wird (BF[X.]-Urteil in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 31). An Anschaffungskosten fehlt es auch bei Bodenschätzen, die der Steuerpflichtige auf einem ihm gehörenden Grundstück des Privatvermögens entdeckt hat; [X.] scheiden daher auch in diesem Fall aus (§ 11d Abs. 2 EStDV, vgl. auch BF[X.]-Urteil in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 32).

e) Demgegenüber liegt ein die Berechtigung zu [X.] begründender [X.] vor, wenn eine Personengesellschaft einen Bodenschatz entgeltlich von ihrem Gesellschafter erwirbt. Die Übertragung des [X.], das dem Gesellschafter der Personengesellschaft gehört, in das Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft ist allerdings nur dann als Veräußerung durch den Gesellschafter und als Anschaffung durch die [X.] nicht als Einlage-- zu werten, wenn sich der Vorgang seinem wirtschaftlichen Gehalt nach wie eine im Geschäftsverkehr zwischen fremden [X.] übliche Veräußerung von einem Rechtssubjekt an ein anderes Rechtssubjekt darstellt (so bereits BF[X.]-Urteil in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 38 ff.; vgl. auch [X.]/[X.]euermann/[X.], § 7 EStG Rz 606; [X.] EStG/[X.], 13. Ed. [01.07.2022], EStG § 7 Rz 453; [X.]/[X.], EStG, 41. Aufl., § 7 Rz 233; Kanzler, [X.], 1101).

f) Aus § 11d Abs. 2 EStDV folgt nichts anderes. Entgegen der Auffassung des [X.] kann der hier verwendete Begriff des "Steuerpflichtigen" in den Fällen der entgeltlichen Anschaffung eines Bodenschatzes durch eine Personengesellschaft von ihrem Gesellschafter nicht dahin verstanden werden, dass "Steuerpflichtiger" im Sinne dieser Regelung der Gesellschafter ist und somit [X.] nicht zulässig sind (anderer Ansicht [X.] vom 20.01.2009 - S 2134.1.1-3/5 [X.]/[X.]). Denn ein solches Verständnis ließe sich allein auf die längst überholte [X.] stützen (vgl. [X.]/[X.], a.a.[X.], § 7 Rz 233). Dementsprechend werden Austauschverträge zwischen einer Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern grundsätzlich bei der Gewinnermittlung anerkannt (z.B. Beschluss des Großen [X.]s des BF[X.] vom 25.02.1991 - GrS 7/89, BF[X.]E 163, 1, [X.] 1991, 691, unter C.II.3., [X.] [Rz 79, 89], und BF[X.]-Urteil vom 05.06.2014 - IV R 26/11, BF[X.]E 246, 160, [X.] 2014, 886, Rz 32).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze wäre die Klägerin infolge der Anschaffung des [X.] zur Vornahme von [X.] berechtigt, wenn der zwischen ihr und [X.] geschlossene Kaufvertrag steuerrechtlich anzuerkennen wäre. Dies ist jedoch --entgegen der Auffassung des [X.]-- nicht der Fall. Die Würdigung des [X.], der Kaufvertrag vom 30.04.2014 sei seinem Inhalt und seiner Durchführung nach als fremdüblich anzusehen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Urteil des [X.] war deshalb aufzuheben.

a) Verträge zwischen einem Gesellschafter und der Personengesellschaft, an der er beteiligt ist, müssen dem Fremdvergleich standhalten, um steuerrechtlich anerkannt zu werden (z.B. BF[X.]-Urteil in BF[X.]E 246, 160, [X.] 2014, 886, Rz 32). Denn es fehlt in dieser Konstellation der natürliche Interessengegensatz, der zwischen fremden Vertragspartnern vorliegt und dort deshalb die Vermutung einer betrieblichen Veranlassung des Vertrags begründet (vgl. BF[X.]-Urteil vom 31.05.2001 - IV R 53/00, BF[X.]/NV 2001, 1547, unter 2.b bb (1) [Rz 30]). Die Übertragung eines Wirtschaftsguts von einem Gesellschafter auf eine Personengesellschaft, an der er beteiligt ist, ist deshalb nur dann als Veräußerung --und nicht als Einlage-- zu beurteilen, wenn --wie zur Übertragung eines [X.] bereits ausgeführt (s. unter [X.] sich der Vorgang nach seinem wirtschaftlichen Gehalt wie eine im Geschäftsverkehr zwischen Fremden übliche Veräußerung von einem Rechtssubjekt an ein anderes Rechtssubjekt darstellt (vgl. auch BF[X.]-Urteile vom 21.10.1976 - IV R 210/72, BF[X.]E 120, 239, [X.] 1977, 145, unter 3. [Rz 17], und in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 39). Die steuerliche Anerkennung als Veräußerungsgeschäft setzt danach voraus, dass die Vereinbarung klar und ernstlich gewollt ist, rechtswirksam geschlossen wurde und auch dementsprechend durchgeführt wird. Inhalt und Durchführung der Vereinbarung müssen dem entsprechen, was unter fremden [X.] üblich ist. Jedoch schließt nicht jede Abweichung von dem Üblichen hierbei notwendigerweise die steuerrechtliche Anerkennung der Vereinbarung aus. Für die Anerkennung der Vereinbarung ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen (vgl. BF[X.]-Urteil in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 39 f.).

b) Der BF[X.] als Revisionsgericht hat die Gesamtwürdigung durch das [X.] nur daraufhin zu überprüfen, ob das [X.] von den zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, alle maßgeblichen Beweisanzeichen einbezogen und bei seiner Entscheidung nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BF[X.]-Urteile vom [X.], BF[X.]/NV 2009, 1427, unter [X.] [Rz 24]; in BF[X.]E 253, 95, [X.], 607, Rz 41, und vom 12.05.2016 - IV R 27/13, Rz 29). Die Bindungswirkung der Würdigung durch das [X.] entfällt jedoch insbesondere dann, wenn sie in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, weil beispielsweise die für die Interessenlage der Beteiligten bedeutsamen Begleitumstände nicht erforscht und/oder nicht zutreffend gewürdigt worden sind (BF[X.]-Urteil vom 28.08.2013 - XI R 4/11, BF[X.]E 243, 41, [X.] 2014, 282, Rz 47).

c) Nach diesen Grundsätzen bindet die Würdigung des [X.] den [X.] nicht. Jedenfalls in Bezug auf die Durchführung des Kaufvertrags vom 30.04.2014 ist sie lückenhaft und teilweise unzutreffend.

Das [X.] hat zur Fremdüblichkeit der Durchführung des Kaufvertrags ausgeführt, der Umstand, dass die Klägerin die Restkaufpreiszahlung erst am 11.11.2014 erbracht habe, könne vernachlässigt werden, da es auch zwischen fremden [X.] nicht unüblich sei, dass bei einem Zahlungsverzug von etwa 5 % des Kaufpreises nicht gleich gerichtliche Schritte eingeleitet würden. Zudem sei die Messungsanerkennung noch nicht abgeschlossen gewesen.

Dabei hat das [X.] unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin nicht nur mit etwa 5 % des Kaufpreises im Verzug war, sondern mit 100 %, und zwar ohne dass [X.] Verzugszinsen verlangt hätte. Am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermin, d.h. 14 Tage nach Abschluss des Notarvertrags am 30.04.2014, hatte die Klägerin keinerlei Zahlungen an [X.] erbracht. Die erste Teilzahlung in [X.]öhe von 530.000 € erfolgte erst am 03.06.2014; die Schlusszahlung in [X.]öhe von 28.100 € leistete die Klägerin dann am 11.11.2014, d.h. erst knapp ein halbes Jahr nach dem Fälligkeitstermin.

Auch die abweichende Vertragsdurchführung in Bezug auf die Erstattung eines Teilkaufpreises infolge des festgestellten Flächenmindermaßes hat das [X.] nicht in seine Würdigung einbezogen. Nach dem Kaufvertrag vom 30.04.2014 sollte eine Kaufpreisanpassung nach Beurkundung der Messungsanerkennung erfolgen. Diese Beurkundung fand erst am 18.09.2015 statt. Die Kaufpreisrückzahlung in [X.]öhe von 10.010 € hatte [X.] nach den Feststellungen des [X.] jedoch bereits im März und Juni 2015 vorgenommen.

Eine weitere Abweichung in der Vertragsdurchführung, die das [X.] unbeachtet gelassen hat, ergibt sich in Bezug auf die Regelungen zum Besitzübergang. Nach dem Kaufvertrag vom 30.04.2014 sollten Besitz, Nutzen und Lasten des Kaufgegenstandes, also auch des [X.], mit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises auf die Klägerin als Käuferin übergehen. Danach hätte die Klägerin das Kiesvorkommen erst nach dem 11.11.2014 für eigene Zwecke nutzen dürfen. Tatsächlich hat sie das Kiesvorkommen jedoch --wie sich aus den Feststellungen des [X.] ergibt-- bereits unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrags, d.h. ab dem 01.05.2014, auf eigene Rechnung verkauft.

3. Die Sache ist spruchreif. Der [X.] kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst entscheiden (vgl. z.B. BF[X.]-Urteil vom 04.10.2016 - IX R 8/16, BF[X.]E 255, 259, [X.] 2017, 273) und weist die Klage als unbegründet ab (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]O).

Grundlage der Entscheidung sind die Feststellungen des [X.]; weiterer Feststellungen und mithin einer Zurückverweisung der Sache an das [X.] bedarf es nicht. Der Kaufvertrag zwischen [X.] und der Klägerin über das Kiesvorkommen vom 30.04.2014 ist steuerrechtlich nicht anzuerkennen, da jedenfalls dessen Durchführung einem Fremdvergleich nicht standhält.

Die dargelegten Vollzugsmängel betreffen die Kaufpreiszahlung und den Besitzübergang und damit sogar die [X.]auptpflichten der [X.]. Sie greifen in erheblicher Weise zulasten des [X.] in die vereinbarte Risikoverteilung ein: Während der Vertrag einen Abbau des [X.] auf Rechnung der Klägerin erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung vorsieht, erfolgte dieser tatsächlich bereits unmittelbar nach Vertragsschluss, ohne dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt irgendwelche Zahlungen auf den Kaufpreis erbracht hatte. Eine solche Vertragsdurchführung kann nicht als fremdüblich angesehen werden.

Auf die --zwischen den Beteiligten weiterhin [X.] Frage, ob die getroffenen Vereinbarungen inhaltlich einem Fremdvergleich standhalten, kommt es nicht mehr an.

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.