Bundespatentgericht, Beschluss vom 07.03.2013, Az. 30 W (pat) 540/11

Die am 18. [X.]ebruar 2010 angemeldete [X.]ortmarke

[X.]

ist am 23. März 2010 unter der Nummer 30 2009 070 593 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden; die Veröffentlichung erfolgte am 23. April 2010. Das Verzeichnis der [X.]aren und Dienstleistungen lautet nach [X.] und Teillöschung:

"In-vitro-Diagnostika für medizinische/veterinärmedizinische Zwecke; Diagnostikmittel für medizinische/veterinärmedizinische Zwecke; chemische Präparate für medizinische/veterinärmedizinische Zwecke; chemische Reagenzien für medizinische/veterinärmedizinische Zwecke; Teststreifen für medizinische Zwecke; alle [X.]aren begrenzt auf den Bereich [X.]ertilität und Reproduktion; wissenschaftliche und technische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines wissenschaftlichen oder technischen Mess- oder Prüflabors; Dienstleistungen eines chemischen Labors; alle Dienstleistungen begrenzt auf den Bereich [X.]ertilität und Reproduktion; Dienstleistungen eines medizinischen/veterinärmedizinischen Labors; medizinische/veterinärmedizinische Dienstleistungen; Dienstleistungen in Bezug auf medizinische Untersuchungen; alle Dienstleistungen begrenzt auf In-vitro-Diagnostik in dem Bereich [X.]ertilität und Reproduktion".

Gegen die Eintragung ist am 23. Juli 2010 [X.]iderspruch erhoben worden aus der am 30. März 2009 eingetragenen Marke 30 2008 075 413

[X.]

die unter anderem für folgende [X.]aren und Dienstleistungen geschützt ist:

"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; [X.]ungizide, Herbizide; medizinische Dienstleistungen; veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere".

Der [X.]iderspruch ist auf diese [X.]aren und Dienstleistungen gestützt.

Die Markenstelle für Klasse 44 des [X.]s hat mit Beschluss vom 16. Juni 2011 eine Verwechslungsgefahr verneint und den [X.]iderspruch zurückgewiesen. Dabei ist die Markenstelle von Identität bzw. hochgradiger Ähnlichkeit der [X.]aren bzw. Dienstleistungen der Klassen 5 und 44 sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.]iderspruchsmarke ausgegangen. Begründend ist ausgeführt, dass in der [X.]ahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers die jüngere Marke selbst strengen Anforderungen an den [X.] aufgrund der verschiedenen Silbenzahl, der unterschiedlichen Anfangsbuchstaben, der unterschiedlichen Buchstaben in der [X.]ortmitte sowie ohne weiteres erkennbarer unterschiedlicher Sinngehalte gerecht werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der [X.]idersprechenden. Sie hält mit näheren Ausführungen angesichts der von der Markenstelle festgestellten identischen bzw. hochgradig ähnlichen [X.]aren und Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für gegeben, da die [X.]ortanfänge klanglich identisch und schriftbildlich nahezu identisch übereinstimmten. Der [X.]ortbestandteil "[X.]" der angegriffenen Marke werde zudem als [X.]ort der [X.] einsilbig wie "[X.]" ausgesprochen, so dass diese Schlusssilbe klanglich sehr stark an die Schlusssilbe "cur" der älteren Marke angenähert sei. Auch das [X.] "[X.]" der Markenwörter sei identisch. Insgesamt ständen sich damit Markenwörter mit sehr hoher klanglicher Ähnlichkeit gegenüber.

Die [X.]idersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss des [X.]s aufzuheben und die angegriffene Marke  zu löschen.

Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten mit näheren Ausführungen den Beschluss der Markenstelle für zutreffend. Angesichts der medizinischen Artikel bzw. des Gesundheitsbezugs sei von einem überdurchschnittlich aufmerksamen Verbraucher auszugehen. Eine klangliche Verwechslungsgefahr scheide angesichts der unterschiedlichen Aussprache der Anfangsbuchstaben "[X.]" bzw. "V" aus, da das "V" ähnlich dem "[X.]" ausgesprochen werde. Hinzu kämen die Abweichungen in der [X.]ortmitte sowie das "e" am [X.]ortende der Marke "[X.]", was zu einem unterschiedlichen Klangbild beitrage; zudem bewirke die Binnengroßschreibung eine Zäsur.

[X.]egen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der [X.]idersprechenden hat auch in der Sache Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.], 1098 Nr. 44 - [X.]/[X.]; [X.], 933 Nr. 32 - [X.]; GRUR 2011, 915 Nr. 45 - [X.]; [X.], 1040 Nr. 25 - pjur/pure; [X.], 930 Nr. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64 Nr. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 235 Nr. 15 - [X.]/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten [X.]aren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse [X.]echselwirkung zwischen den genannten [X.]aktoren (st. Rspr., z. B. [X.], 1040 Nr. 25 - pjur/pure; [X.], 930 Nr. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64 Nr. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1103 Nr. 37 - Pralinenform II; [X.] GRUR 2008, 343 Nr. 48 - [X.]/[X.]). Soweit allgemeine Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der [X.]are oder den Dienstleistungen befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der [X.]are oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. [X.], 140 - [X.]/[X.]; [X.], 942, 943 li. Spalte - [X.]; [X.] [X.] 1999, 236, 239 Nr. 24 - [X.]/Loint's). Soweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf [X.]achkreise abzustellen ist, ist zu bedenken, dass auch [X.]achleute nicht dagegen gefeit sind, insbesondere klanglich ähnliche Marken zu verwechseln. Allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, pflegt der Verkehr eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen (vgl. [X.], 50, 53 - [X.]/Indohexal).

Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zu besorgen.

[X.] ist von Haus aus durchschnittlich. Auch bei Annahme erkennbarer Anklänge des [X.]ortanfangs an "vertikal" und der Endung "-cur" an das [X.] [X.]ort "curare" (behandeln) oder an die [X.] [X.]örter "Kur, kurieren" sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Gesamtwort im maßgeblichen [X.]aren-/Dienstleistungsbereich eine beschreibende, die Kennzeichnungskraft schwächende Bedeutung zukommen könnte.

b) Die von der angegriffenen Marke erfassten [X.]aren der [X.] können mit den [X.]aren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse" der [X.]iderspruchsmarke identisch sein, da sie mit den verwendeten Oberbegriffen auch die für den Bereich der [X.]ertilität und Reproduktion bestimmten [X.]aren der angegriffenen Marke umfassen können. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen der Klassen 42 und 44 der angegriffenen Marke im Verhältnis zu den medizinischen und veterinärmedizinischen Dienstleistungen der Klasse 44 der [X.]iderspruchsmarke.

c) Bei dieser Ausgangslage hält die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen, deutlichen Abstand zur [X.]iderspruchsmarke in klanglicher Hinsicht selbst dann nicht ein, wenn von einer gesteigerten Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs ausgegangen wird.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B. [X.], 1040 Nr. 25 - pjur/pure; [X.], 930 Nr. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64 Nr. 15 - Maalox/[X.]; [X.], 729 Nr. 23 - [X.]). Eine markenrechtlich erhebliche Zeichenähnlichkeit kann sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413, 414 Nr. 19 - [X.]/SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 Nr. 28 - [X.] LI[X.]E; [X.]. 2004, 843 Nr. 29 - [X.]; BGH [X.], 235 Nr. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, 487 Nr. 32 - [X.]; [X.], 60 ff. [X.] - [X.]; [X.], 779, 781 - Zwilling/[X.]). Dabei kann schon die Ähnlichkeit in einer [X.]ahrnehmungsrichtung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen (vgl. [X.], 903, 904 [X.] - [X.]; GRUR 2008, 803, 804 Nr. 21 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 224 m. w. N.). Auszugehen ist ferner von dem allgemeinen Erfahrungssatz, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., § 9 Rn. 211).

[X.] und [X.] gegenüber, besteht unter Berücksichtigung der maßgeblichen [X.]aktoren eine klangliche Verwechslungsgefahr. Die am [X.]ortanfang stehenden und insoweit vom Verkehr bevorzugt wahrgenommenen und in Erinnerung behaltenen Silben "[X.]ert-/Verti-" sind, auch wenn der Anfangsbuchstabe der [X.]iderspruchsmarke wie "[X.]" - und nicht wie "[X.]" - ausgesprochen wird, klanglich fast gleich. Die [X.]olge der Vokale "[X.]" ist identisch, wobei den [X.] für das Klangbild eine größere Bedeutung zufällt. Auch in den [X.]ortenden sind die Übereinstimmungen beträchtlich. Dies gilt insbesondere für diejenigen Verkehrskreise, die in "[X.]" das [X.] [X.]ort für "sicher" erkennen und die Endung dann englisch aussprechen ([X.]); die in der [X.]ortmitte gelegenen Abweichungen "sch" gegenüber dem wie "k" gesprochenen Konsonanten "c" kommen im klanglichen Gesamteindruck der Marken zu wenig zum Tragen, zumal eine unterschiedliche Betonung der Markenwörter sich nicht feststellen lässt. Hinsichtlich der [X.]iderspruchsmarke ist im Übrigen davon auszugehen, dass sie nach [X.] Ausspracheregeln wiedergegeben wird, denn sie lässt aus sich heraus keine Umstände erkennen, die den Verkehr dazu veranlassen könnten, sie nach den Regeln der [X.] wiederzugeben, da das [X.] [X.]ort "cure" (kjur) lautet und zudem der [X.]ortanfang keinen Hinweis auf einen Anglizismus gibt und zu einer wie auch immer gearteten [X.]n Aussprache der Endung "cur" führen könnte. Die Vergleichsmarken weisen in den [X.]ortenden aber auch dann noch deutliche Annäherungen auf, wenn "[X.]" als [X.] [X.]ort ausgesprochen wird. Die sich daraus ergebende Aussprache der Konsonanten "S" gegenüber "c" schafft keinen ausreichenden Abstand; auch der Vokal "e" am [X.]ortende der jüngeren Marke wirkt sich nicht ausreichend differenzierend aus, da er in der dabei unbetonten Schlusssilbe als Auslaut kaum noch anklingt.

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke unterschiedliche Begriffsgehalte der Vergleichsmarken geltend macht, können zwar Übereinstimmungen im [X.]ort oder Klangbild von Marken durch deren abweichenden Begriffsgehalt so reduziert werden, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Unabdingbare Voraussetzung für eine derartige Reduzierung der Verwechslungsgefahr ist aber, dass dieser Sinngehalt vom Verkehr auch bei flüchtiger [X.]ahrnehmung sofort erfasst wird und sein Verständnis keinen weiteren Denkvorgang erfordert. Bei hochgradigen klanglichen Übereinstimmungen kommt ein Ausschluss der Verwechslungsgefahr durch einen abweichenden Sinngehalt nicht in Betracht. Denn auch Abnehmern, denen die Bedeutung des einen oder anderen Markenwortes ohne weiteres geläufig ist, nützt die begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich wegen der großen Klangähnlichkeit - wie sie hier vorliegt - verhören, weil ihnen dann entweder der Sinngehalt überhaupt nicht oder aber der falsche Begriff zum Bewusstsein kommt (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., § 9 Rn. 259, 261, 264 m. w. N.).

Es besteht angesichts der genannten Übereinstimmungen der Vergleichsmarken damit in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr, was - wie oben ausgeführt - bereits für eine Löschung der angegriffenen Marke ausreicht (vgl. [X.], 714, 717 Nr. 37 - idw).

Der angefochtene Beschluss konnte daher keinen Bestand haben.

2. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.